En ny lag om företagsrekonstruktion

I princip sedan lagen om företagsrekonstruktion trädde i kraft har det diskuterats hur den kan förbättras. Ett antal utredningar har lämnat förslag på hur detta skulle kunna ske, men inget har hänt och Justitiedepartementet har anklagats för att vara alltför passiva i frågan. I och med att EU har antagit ett rekonstruktionsdirektiv som Sverige har att implementera måste en rad efterlängtade förändringar ske av den svenska rekonstruktionsrätten. I början av mars levererades ett omfattande betänkande över hur direktivet ska implementeras. I denna analys lyfter JP Infonets expert Jonatan Schytzer tre särskilt viktiga förslag i betänkandet.

BAKGRUND OCH BETÄNKANDET I HUVUDDRAG

Den svenska insolvensrätten står inför omfattande förändringar. I juni 2019 antog EU direktivet om ramverk för förebyggande rekonstruktion med mera (2019/1023/EU, härefter rekonstruktionsdirektivet). Direktivet utgör den första harmoniseringen av den materiella insolvensrätten. I början av mars levererade rekonstruktionsutredningen ett omfattande betänkande över hur direktivet ska implementeras i svensk rätt (SOU 2021:12). Betänkandet innehåller bland annat förslag om en helt ny lag om företagsrekonstruktion (i det följande benämnt lagförslaget) och en ny lag om offentlig skulduppgörelse (som närmast svarar mot 1970 års ackordslag). I betänkandet föreslås även att det inrättas en permanent nationell företagsjour med inriktning på att hjälpa företag som är på väg mot en ekonomisk kris.

Utgångspunkten i rekonstruktionsdirektivet är att ett företag med ekonomiska problem har bättre förutsättningar att komma tillrätta med problemen om företaget tidigt vidtar åtgärder för att rätta till problemen. Direktivets syfte är bland annat att säkerställa att företag med ekonomiska problem har tillgång till effektiva förfaranden för att rekonstruera sin verksamhet som ger dem möjlighet att fortsätta att driva sin verksamhet (art. 1, skäl 1). Direktivet utgör ett så kallat minimidirektiv och ger därtill en rad olika optioner för medlemsstaterna. Rekonstruktionsutredningen har haft i uppdrag att undersöka hur direktivet ska implementeras, men uppdraget har inte stannat där. Det har även innefattat att ta ett samlat grepp om gäldenärens avtal i såväl konkurs som företagsrekonstruktion.

Betänkandets lagförslag innehåller en rad materiella och formella förändringar av den svenska rekonstruktionsrätten, vilket också kommer till uttryck i att betänkandet föreslår att en helt ny lag ska införas och ersätta dagens lag om företagsrekonstruktion (FrekL). Förändringarna rör bland annat vilka förutsättningar som ska gälla för att en gäldenär ska kunna få tillgång till förfarandet (vilket inkluderar ett skärpt livskraftstest), nya regler om rekonstruktionsplan (vilka ersätter reglerna om ackord), förbättrade regler om gäldenärens avtal, förändrade regler om gäldenärens rådighet under förfarandet, en begränsning av superförmånsrätten, skärpta krav på vem som kan utses till rekonstruktör, uttryckliga regler om skadeståndsansvar för rekonstruktörer, en koncentration av handläggningen av ärenden om företagsrekonstruktion till färre domstolar än i dag samt att kronofogdemyndigheten ska få ett utökat tillsynsuppdrag. I denna artikel kan inte alla dessa förändringar behandlas (utredningen är på 843 sidor), utan artikeln kommer i stället att inriktas på tre av de viktigare förändringarna, nämligen under vilka omständigheter en gäldenär kan bli beviljad en företagsrekonstruktion, rekonstruktionsplanen och förändringarna av reglerna om gäldenärens avtal.

UNDER VILKA OMSTÄNDIGHETER EN GÄLDENÄR KAN BLI BEVILJAD EN REKONSTRUKTION

Vilka gäldenärer som får tillgång till rekonstruktionsförfarandet begränsas på en rad sätt i direktivet och i betänkandets lagförslag. Som huvudregel kan alla näringsidkare beviljas företagsrekonstruktion. Det följer av 1 kap. 1 och 2 §§ lagförslaget. Däremot undantas vissa gäldenärer som ägnar sig åt finansiell verksamhet från möjligheten att få rekonstruktion enligt 1 kap. 3 § lagförslaget. Tillgången till förfarandet begränsas också och framför allt genom vilken grad av ekonomiska problem som gäldenären måste ha och vilka ekonomiska problem gäldenären inte får ha vid ansökan om rekonstruktion.

För att ge viss kontext till betänkandets förslag i denna del kan först något sägas om vad som gäller enligt den nu gällande lagen. I dag kan ett beslut om företagsrekonstruktion meddelas om gäldenären inte kan betala sina förfallna skulder (det vill säga att gäldenären är illikvid) eller att sådan oförmåga inträder inom kort, vilket framgår av 2 kap. 6 § FrekL. Enligt samma bestämmelse får emellertid ett sådant beslut inte meddelas om det saknas skälig anledning att anta att syftet med företagsrekonstruktionen kan uppnås. I förarbetena sägs en given utgångspunkt vara att det ska strävas efter att rekonstruktion undviks om det verkligen saknas fog för det (se prop. 1995/96:5 s. 72). I en av Sveriges mest omtalade företagsrekonstruktioner, SAAB:s andra rekonstruktion, framhöll hovrätten att beviskravet är tämligen lågt ställt på gäldenären och det avgörande bör vara att möjligheten av att en rekonstruktion leder till att verksamheten kan rekonstrueras inte framstår som utesluten (se RH 2011:53). Sammantaget ställs alltså inte särskilt höga krav på prognosen över om en rekonstruktion ska lyckas. I doktrinen har det kritiserats (se till exempel Karlsson-Tuula, M & Persson, A H, Företagsrekonstruktion i teori och praktik, 3 uppl., Wolters Kluwer 2017, s. 65 ff.). Det är lätt att instämma i en sådan kritik med hänsyn till borgenärernas intressen. Som huvudregel hindrar en rekonstruktion borgenärer att få till stånd utmätning av gäldenärens egendom. Rekonstruktionen ger också konkursskydd till gäldenären. På så vis kommer borgenärernas möjlighet att tvinga sig till betalning under en rekonstruktion kraftigt att inskränkas. En misslyckad rekonstruktion kommer därtill ofta att innebära att gäldenärens ekonomiska kris förvärras, vilket gör att utdelningen i en efterkommande konkurs blir lägre till borgenärernas förfång.

I frågorna om vilka ekonomiska problem som gäldenären måste ha och vilka problem gäldenären inte får ha innehåller lagförslaget förändringar av rättsläget. Det kommer till uttryck både i hur tidigt förfarandet kan inledas och vilka krav på förutsikter till framgång som ställs upp i den föreslagna lagen. I den förra frågan föreskrivs i rekonstruktionsdirektivet endast att förfarandet ska kunna sökas när det råder sannolikhet för insolvens (art. 1) samt att lokutionerna insolvens och sannolikhet för insolvens ska förstås enligt nationell rätt (art. 2.2). I betänkandet har man likväl funnit sig styrda av direktivet mot bakgrund av att det bland annat syftar till att verksamheter ska kunna rekonstrueras i ett tidigt skede för att de ska kunna undvika insolvens (art. 4.1, skäl 2). Beredningen har därför kommit till slutsatsen att förfarandet måste vara tillgängligt innan det normala insolvensförfarandet aktualiseras (se SOU 2021:12 s. 255).

I betänkandet har det föreslagits att det krävs att gäldenären har ekonomiska svårigheter för att förfarandet ska kunna inledas, se om detta 2 kap. 11 § lagförslaget. Vad lokutionen ekonomiska svårigheter innebär definieras i lagförslagets 1 kap. 2 §, där framgår det att med lokutionen ska förstås att det kan antas att gäldenären inte kan betala sina förfallna skulder eller att sådan oförmåga inträder inom kort eller att gäldenären i annat avseende har ekonomiska problem som innebär en risk för insolvens. Vid en jämförelse med den nu gällande lagen om företagsrekonstruktion svarar skrivningarna om förfallna skulder (illikviditet) mot vad som redan gäller. Nyheten är att gäldenären även i annat avseende kan ha ekonomiska problem som innebär en risk för insolvens och därigenom kvalificera sig för förfarandet. Avsikten med denna skrivning är bland annat att fånga upp de fall då gäldenären inte har betalningssvårigheter på kort sikt men på något längre sikt kommer att drabbas av en större skuld som leder till att gäldenären blir insolvent (se SOU 2021:12 s. 258). Även ett i grunden livskraftigt företag som har tillgång till likvida medel men som gör stora ekonomiska förluster kommer därigenom att kunna få tillgång till förfarandet (se SOU 2021:12 s. 680). På så vis kommer det att bli möjligt att bli beviljad företagsrekonstruktion i ett tidigare skede än i dag.

Därutöver föreslås ett skärpt livskraftstest i betänkandet. Enligt den nu gällande lagen får det, som sagt, inte saknas skälig anledning att anta att syftet med företagsrekonstruktionen kan uppnås. I betänkandet föreslås i stället att ett beslut om rekonstruktion endast får meddelas, om det finns skälig anledning att anta att verksamhetens livskraft kan säkras genom rekonstruktionen. Det följer av 2 kap. 11 § lagförslaget. I författningskommentaren uttalas att det är gäldenären som ska visa att detta krav är uppfyllt, genom att noggrant presentera omständigheter som är värda att beakta och en rimlig idé om hur rekonstruktionen ska säkra gäldenärens livskraft (se 2021:12 s. 680 ff.).

Livskraftstestet ska säkerställa att förfarandet inte missbrukas. Eftersom det föreslagna förfarandet, liksom det nu gällande, innehåller regler som innebär att utmätning eller annan verkställighet vanligen inte får ske mot gäldenären under förfarandet och att gäldenären får konkursskydd är det bra att borgenärernas rättigheter förstärks genom livskraftstestet. Testet ska inte bara genomföras när ansökan behandlas, utan också i samband med att rekonstruktionsplanen ska fastställas. Det framgår av 2 kap. 29 § lagförslaget. Vidare ska rätten besluta om att rekonstruktionen ska upphöra om syftet med förfarandet inte antas kunna bli uppnått. Testet kan därför aktualiseras under hela förfarandet, såsom vid borgenärssammanträdet på vilket en borgenär kan invända om att företagsrekonstruktionen inte bör fortsätta, därom föreskrivs i 2 kap. 14 § lagförslaget. I den delen föreligger emellertid ingen skillnad jämfört med dagens reglering, eftersom rätten ska besluta om att företagsrekonstruktionen ska upphöra om rekonstruktören eller en borgenär begär det och syftet med företagsrekonstruktionen inte kan antas bli uppnått, vilket följer av 4 kap. 7 § FrekL. Livskraftstestet innebär dock ändå ett skärpt krav som medför att en gäldenär inte kan bli beviljad rekonstruktion vid lika grava ekonomiska problem som i dag. Att gäldenären kan beviljas företagsrekonstruktion redan vid risk för insolvens gör det dessutom möjligt att ansöka om företagsrekonstruktion vid en tidigare tidpunkt än i dag. Dessa förändringar är önskvärda. En anledning till att så många företagsrekonstruktioner misslyckas i det nu gällande förfarandet har nämligen sagts vara att många gäldenären ansöker om rekonstruktion när de ekonomiska problemen har hunnit bli alldeles för stora (SOU 2016:72 s. 153 f.). 

REKONSTRUKTIONSPLAN – SÄRSKILT OM MÖJLIGA ÅTGÄRDER I REKONSTRUKTIONSPLANEN

En bärande del av rekonstruktionsdirektivet utgörs av reglerna om rekonstruktionsplaner. Implementeringen av dessa regler kommer att förändra svensk rekonstruktionsrätt i grunden och ge en rad ytterligare verktyg till de inblandade parterna. Redan enligt den nu gällande lagen om företagsrekonstruktion ska det visserligen finnas med en rekonstruktionsplan i gäldenärens ansökan om rekonstruktion (2 kap. 3 § FrekL), men en sådan plan ska dock varken fastställas eller antas. Enligt lagförslaget ska emellertid rekonstruktionsplan antas efter det att en omröstning har skett. I en sådan omröstning deltar ”berörda parter”, vilket enligt lagförslaget är alla borgenärer och andra parter vars fordringar eller rättigheter påverkas direkt av gäldenärens förslag till rekonstruktionsplan (1 kap. 2 § lagförslaget). Omröstningen sker genom att de berörda parterna delas in olika röstningsgrupper och planen kan i vissa fall fastställas av rätten även om en grupp av berörda parter inte godtar planen. Planen är därefter bindande för gäldenären och alla av planen berörda parter. Det följer av 7 kap. 9 § lagförslaget. På så vis svarar den nu föreslagna rekonstruktionsplanen snarare mot det offentliga ackordet i lagen om företagsrekonstruktion. Ett sådant ackord ger en möjlighet till skuldnedskrivning som endast drabbar borgenärer med oprioriterade och efterställda fordringar (3 kap. FrekL). Ackordet är emellertid ett tämligen fyrkantigt verktyg för att rekonstruera gäldenärens verksamhet. Exempelvis måste inte ägarna göra någon uppoffring i ett sådant ackord, trots att vid en konkurs, som annars kanske är alternativet, kan ges utdelning till oprioriterade och efterställda borgenärer. Det är först i det högst ovanliga fallet att konkursen avslutas med överskott, som ägarna kan få något i en efterföljande likvidation. Ackordet har kritiserats på denna punkt för att det innebär en omvänd förmånsrättsordning i företagsrekonstruktion.

I jämförelse med ett offentligt ackord kan många olika åtgärder innefattas i en rekonstruktionsplan. Enligt den föreslagna lagens 1 kap. 2 § är en rekonstruktionsplan en plan som syftar till att komma till rätta med gäldenärens ekonomiska svårigheter och säkra att den verksamhet som gäldenären bedriver kan fortsätta. Vidare är rekonstruktionsåtgärder alla de åtgärder som föreslås i planen. Någon direkt begränsning av vilka åtgärder som är möjliga att vidta begränsas på så vis inte genom den föreslagna lagen, vilket står i samklang med vad som framkommer av direktivet (se till exempel art. 2.1.1). Rekonstruktionsåtgärderna kan på så vis anpassas till vad som är nödvändigt i varje enskilt fall.

I betänkandet fastslås att som utgångspunkt bör det vara möjligt att föreslå sådana åtgärder som parterna i planen disponerar över och själva kan avtala om (se till det följande SOU 2021:12 s. 391 ff.). Ofta kommer en central del av sådana åtgärder vara någon form av skulduppgörelse som innebär att skulder skrivs ned. En sådan skulduppgörelse svarar på så vis mot dagens offentliga ackord. En stor skillnad jämfört med dagens ackord är att en skulduppgörelse i en rekonstruktionsplan inte behöver begränsas till de borgenärerna som har oprioriterade eller efterställda fordringar – även exempelvis ägarinnehav kan omfattas av rekonstruktionsåtgärderna. En skulduppgörelse innebär på så vis inte en omvänd förmånsrättsordning. Vidare behöver en skulduppgörelse inte begränsas till en viss procentsats (i dag ska som huvudregel ackordet ge minst 25 %, 3 kap. 2 § FrekL) och innebära att betalningar sker över längre tid samt vara avhängigt hur företagets verksamhet utvecklar sig. Det blir också möjligt att utföra en så kallad debt-to-equity-swap, det vill säga att en borgenärs skuld konverteras till aktieägande.

I rekonstruktionsplanen ska det också vara möjligt att säkra nytt kapital till verksamheten (se till det följande SOU 2021:12 s. 399 ff.). Enligt den föreslagna lagen och följdändringar i exempelvis aktiebolagslagen kommer det att bli möjligt att tillföra nytt kapital genom fondemission, nyemission, emission av teckningsoptioner och emission av konvertibler direkt i rekonstruktionsplanen. En fastställd rekonstruktionsplan ska nämligen gälla som om ett beslut har fattats av bolagsstämman. Vidare ska aktiekapitalet kunna bestämmas till ett högre eller lägre belopp utan ändring av bolagsordningen. På så vis kan externa parters investeringar fastställas genom och ingå i rekonstruktionsplanen. Genom samma plan kommer det också att vara möjligt att göra avsteg från aktiebolagslagens bestämmelser om företrädesrätt. Eftersom dessa åtgärder kan vidtas genom rekonstruktionsplanen kommer inte en majoritetsägare ensamt kunna stoppa åtgärderna, som hade varit fallet om ett beslut på en bolagsstämma hade krävts för att vidta åtgärderna.

De nya verktygen som ges till gäldenären och rekonstruktören genom rekonstruktionsplanen balanseras upp med hjälp av en rad säkerhetsventiler som ska trygga borgenärernas rätt. Den kanske viktigast säkerhetsventilen är testet om borgenärers bästa intresse. Testet ska säkerställa att en berörd part som röstat mot rekonstruktionsplanen inte får en sämre ställning genom planen än vid en konkurs (1 kap. 2 § lagförslaget). Det är inte rätten som självständigt prövar om testet är uppfyllt såvitt avser varje enskild borgenär. Däremot har en borgenär rätt att invända mot planen och motsätta sig att planen fastställs på grund av att planen inte klarar testet. Rätten får då också vägra att fastställa planen. Det följer av 2 kap. 30 § lagförslaget. Vid prövningen av om testet är uppfyllt blir värdet som borgenäreren hade fått i en konkurs avgörande och inte hur stor procentuell utdelning borgenären skulle ha fått i en konkurs (se SOU 2021:12 s. 462). Utöver testet om borgenärers bästa intresse skyddas borgenärerna genom att berörda parter i samma grupp ska behandlas lika på ett sätt som står i proportion till respektive fordran eller rättighet. Om en sådan likabehandling inte sker i en plan ska planen inte fastställas (2 kap. 29 § lagförslaget). En sådan sorts likabehandling, det vill säga en likabehandling som ska ske gruppvis, är inte obekant för svensk rekonstruktionsrätt. I NJA 2014 s. 537 uttalade Högsta domstolen, i en fråga som rörde om vissa fordringar skulle omfattas av ett offentligt ackord, att likabehandlingsprincipen innebär att var och en drabbas av gäldenärsföretagets betalningsoförmåga i förhållande till sin fordringsrisk. Det innebär att om borgenären exempelvis har en innehållanderätt kommer den att behandlas lika med andra borgenärer med motsvarande rätt, medan borgenärer utan sådan rätt kommer att behandlas lika (se vidare om likabehandlingsprincipen, Schytzer, J., Fordrans uppkomst inom insolvensrätten, Iustus förlag 2020, s. 213 ff., med vidare hänvisningar).

GÄLDENÄRENS AVTAL

Om betänkandets lagförslag går igenom kommer en rad preciseringar att ske vad gäller gäldenärens avtal. Därtill kommer rekonstruktören och gäldenären ges en rad ytterligare verktyg, för att kunna tvinga gäldenärens medkontrahent att prestera enligt ett avtal som har slutits före företagsrekonstruktionen. I en rekonstruktion är förvisso utgångspunkten att alla gäldenärens avtal fortsätter att gälla (SOU 2021:12 s. 340). (På den punkten innebär betänkandet ingen förändring av vad som redan gäller.) Däremot kan rekonstruktionsgäldenärens ekonomiska förhållanden vara sådana att det ger medkontrahenten en rätt att häva avtalet på grund av dröjsmål eller befarat dröjsmål enligt allmänna kontraktsrättsliga principer (som exempelvis kommer till uttryck i köplagen, se vidare Hellners, T. & Mellqvist, M., Lagen om företagsrekonstruktion, 2 uppl., Norstedts Juridik 2013, s. 113 ff.). I lagen om företagsrekonstruktion finns sedan tidigare en regel i 2 kap. 20 § som innebär att om gäldenärens motpart före beslutet om rekonstruktion fått rätt att häva ett avtal på grund av inträffat eller befarat dröjsmål med betalning eller annan prestation, får motparten efter beslutet inte häva avtalet på grund av dröjsmålet. Det har diskuterats om denna regel också omfattar avtalsvillkor i vilka det föreskrivs att gäldenärsföretagets medkontrahent ges en hävningsrätt genom beslut om företagsrekonstruktion (se Hellners & Mellqvist, a.a. s. 125 f.), det vill säga om 2 kap. 20 § FrekL även är tillämplig på så kallade ipso facto-klausuler. Om lagförslaget genomförs klargörs vad som gäller i denna fråga, eftersom det i förslagets 6 kap. 9 § föreskrivs att ett villkor som ger gäldenärens motpart rätt att bland annat häva avtalet på grund av ansökan eller beslutet om företagsrekonstruktion eller planförhandling eller gäldenärens ekonomiska svårigheter som föranlett ansökan är utan verkan. Tilläggas bör att vissa avtal är undantagna från detta hävningsförbud, såsom anställningsavtal och avtal som omfattas av reglerna om handel med finansiella instrument.

Även om gäldenärens medkontrahent inte ges en rätt att häva avtalet på grund av dröjsmål, befarat dröjsmål eller med grund i en ipso facto-klausul enligt lagförslaget har medkontrahenten rätt att begära att gäldenären inom skälig tid ger besked om och i vilken utsträckning avtalet ska fullföljas. Lämnar gäldenären inte sådant besked inom skälig tid, får motparten häva avtalet. Det följer 6 kap. 3 § lagförslaget. Väljer gäldenären att fullfölja avtalet (en sådan fullföljd kräver rekonstruktörens samtycke om inte avtalet avser verksamhetens dagliga drift) ska medkontrahenten fullgöra sina återstående prestationer och utge det vederlag som svarar mot dessa enligt 6 kap. 2 § lagförslaget. Vidare ska medkontrahentens rätt till vederlag anses ha uppkommit under företagsrekonstruktionen, vilket framgår av 6 kap. 4 § lagförslaget, varför vederlaget inte omfattas av en skulduppgörelse. Att gäldenären fullföljer avtalet motsvarar på så vis att ett konkursbo inträder i gäldenärens avtal. Till skillnad från vad som gäller i frågan om konkursboets möjligheter att tvångsvis inträda i ett avtal blir det här tydligt att rekonstruktionsgäldenären som huvudregel har en tvingande rätt att fullgöra avtalet (se vidare Mellqvist, M. & Welamson, L., Konkurs och annan insolvensrätt, 12 uppl., Wolters Kluwer 2017, s. 185 f., med vidare hänvisningar om konkursboets möjligheter att inträda i konkursgäldenärens avtal).

En nyhet i lagförslaget, som ger ytterligare ett verktyg till gäldenären och rekonstruktören, är att gäldenären också ges en möjlighet att begära begränsad (eller med ett annat ord, partiell) fullföljd. Om avtalet gäller fortlöpande eller delbara prestationer får gäldenären nämligen begränsa sin begäran om fullföljd till viss tid eller mängd av de prestationer som återstår att fullgöra. Det framgår av 6 kap. 1 § lagförslaget. I sådana fall behöver inte gäldenären nödvändigtvis erlägga vederlag för de prestationer som redan har utgivits före företagsrekonstruktionen, utan dessa vederlag kan ingå i en skulduppgörelse som en del av en rekonstruktionsplan. Undantag från rätten till partiell fullgörelse görs dock för två fall, enligt 6 kap. 1 § lagförslaget. Det första är om en partiell fullgörelse skulle innebära en väsentlig olägenhet för medkontrahenten. Enligt betänkandet skulle en partiell fullgörelse innebära en väsentlig olägenhet om avtalet avser en delleverans av en maskin, där samtliga delar är nödvändiga för att maskinen ska kunna fungera (SOU 2021:12 s. 343). Det andra fallet är om medkontrahenten har en mot gäldenärens borgenärer skyddad rätt till gäldenärens prestation. I dessa fall har gäldenären alltså inte rätt till partiellt inträde, utan ska utge fullt vederlag om fullföljd begärs. Det följer av 6 kap. 2 § lagförslaget. En uttrycklig bestämmelse om rätt till partiell fullföljd är något nytt i svensk rätt. Såvitt avser konkurs har det diskuterats om det finns möjlighet till partiellt inträde för konkursboet. Det anses emellertid följa av NJA 1989 s. 206 att konkursboet i vart fall såvitt avser nyttjanderättsavtal inte kan inträda partiellt i konkursgäldenärens avtal (se SOU 2001:80 s. 95 f.).

Ytterligare preciseringar görs i lagförslaget vad gäller de fall då någon tillhandahåller en prestation efter beslutet om företagsrekonstruktion och gäldenären förfogar över prestationen så att den inte kan lämnas tillbaka väsentligen oförändrad eller oförminskad. För att ge rättslig kontext till den frågan kan avstamp tas i köplagens 63 §. Där framgår att ett konkursbo ska anses ha inträtt i ett avtal om det på motsvarande sätt förfogar över en vara som konkursgäldenärens medkontrahent har levererat efter konkursutbrottet. Denna regel har ansetts ge uttryck för en generell princip inom konkursrätten när boet förfogar över andra prestationer (se till det följande Schytzer, Fordrans uppkomst inom insolvensrätten s. 327 ff., med vidare hänvisningar). Det har diskuterats om principen även ska omfatta det fall att medkontrahenten har haft en återtaganderätt vid konkursutbrottet. En återtaganderätt kan bestå i en hävningsrätt och återtaganderätt av exempelvis en immaterialrättighet, såsom en spridningsrätt. HD har dock i NJA 2005 s. 510 och NJA 1999 s. 617 funnit att det inte räcker att konkursboet förfogar över en prestation då medkontrahenten har haft en återtaganderätt för att boet ska bli ansvarigt. I stället krävs att medkontrahenten har hävt avtalet för att konkursboet ska bli ansvarigt för sitt förfogande.

Såvitt avser företagsrekonstruktion har det i en rad rättsfall utkristalliserats att om rekonstruktionsgäldenären efter det att rekonstruktionen har inletts förfogar över en prestation som gäldenärens medkontrahent hade en innehållanderätt till vid ansökan om företagsrekonstruktionen ska en sådan fordran inte omfattas av ackordet (se NJA 2014 s. 537, HFD 2016 ref. 62 och AD 2019 nr. 22, se vidare Schytzer, a.a. s. 407 ff.). (Det är endast fordringar som har uppkommit före en sådan ansökan som ska omfattas av ackordet enligt 3 kap. 3 och 8 §§ FrekL). Frågan om vad som ska gälla om medkontrahenten har haft en återtaganderätt vid samma tidpunkt har dock inte prövats av högsta instans. För egen del har jag framför allt betonat att frågan om vilka fordringar som omfattas av ett offentligt ackord bör behandlas på ett liknande sätt som frågan om hur konkursboet blir ansvarigt för en fordran. Det får till följd att även om medkontrahenten har haft en återtaganderätt vid ansökan om företagsrekonstruktion ska en sådan fordran omfattas av ackordet, under förutsättning att hävning inte har skett (se a.a. s. 422 ff.). I denna fråga sker nu ett förtydligande. Om rekonstruktionsgäldenären tillgodogör sig en prestation under rekonstruktionen trots att motparten inte var skyldig att lämna ut den, eller hade rätt att kräva tillbaka den, får gäldenären svara för prestationen genom att den undantas en eventuell skulduppgörelse i rekonstruktionsplanen (se SOU 2021:12 s. 351 ff.). Gäldenären ska emellertid inte anses ha förfogat över eller utnyttjat en prestation förrän rekonstruktören har fått eller borde ha fått kännedom om att prestationen tagits emot eller om det avtal som prestationen avser. Det följer av 6 kap. 5 § lagförslaget.

Ytterligare förtydliganden sker såvitt avser två specifika avtalstyper. Det gäller dels hyra av lokal och dels anställningsavtal. Enligt 6 kap. 6 § lagförslaget ska hyresvärdens fordran på hyra för nyttjande som sker senare än en månad efter beslutet om företagsrekonstruktion anses ha uppkommit under rekonstruktionen (och alltså inte ingå i en skulduppgörelse) om en hyresvärd fortsätter att tillhandahålla en lokal enligt ett hyresavtal med gäldenären. Och enligt 6 kap. 7 § lagförslaget ska arbetstagarens fordran på lön eller annan ersättning för arbete som utförs senare än en månad efter beslutet om företagsrekonstruktion anses ha uppkommit under rekonstruktionen om en arbetstagare fortsätter att fullgöra sina åtaganden enligt ett anställningsavtal med gäldenären.

Dessa förtydliganden vad gäller frågor om gäldenärens avtal är i många stycken välkomna. Tyvärr har utredningen endast föreslagit en ny regel vad gäller konkurs. Det föreslås att det ska införas en bestämmelse i 3 kap. 11 § konkurslagen, som innebär att ipso facto-klausuler inte heller ska tillerkännas verkan i en konkurs. Många av dagens oklarheter beträffande gäldenärens avtal i konkurs kommer därför att kvarstå.

AVSLUTNING

Implementeringen av rekonstruktionsdirektivet kommer att medföra genomgripande förändringar av den svenska rekonstruktionsrätten. Det kan tyckas något märkligt. Syftet med lagen om företagsrekonstruktion är att tillhandahålla ett rättsligt förfarande inom vars ram en näringsidkares verksamhet kan rekonstrueras utan att denna försätts i konkurs (se prop. 1995/96:5 s. 56 f.). Den nu gällande lagens syfte sammanfaller därigenom med rekonstruktionsdirektivets och den föreslagna lagens syfte. Skillnaden mellan lagen om företagsrekonstruktion och den föreslagna lagen ligger på så vis inte i vad som eftersträvas. I stället ligger skillnaden i att rekonstruktörer och andra som arbetar med att rekonstruera företag kommer att få tillgång till en uppsjö av nya rättsliga verktyg. Det är verktyg som har efterfrågats under lång tid i svensk rätt (se exempelvis om gäldenärens avtal SOU 2001:80, SOU 2010:2 och SOU 2016:72). Lagförslaget är alltså ett välkommet tillskott till den svenska rekonstruktionsrätten!

Utredningen har haft en omfattande uppgift att hantera, vilket om inte annat kommer till uttryck i betänkandets längd. I utredningsuppdraget gavs även i uppgift att ta ett samlat grepp om gäldenärens avtal i såväl konkurs som företagsrekonstruktion (se vidare Schytzer, J. & Wadell, O., (Konkurs)gäldenärens avtal utifrån ett företagsekonomiskt perspektiv, SvJT 2020, s. 726 ff.). Denna uppgift har emellertid utredningen funnit sig tvingade att avgränsa bort (se SOU 2021:12 s. 156). Det är olyckligt att reglerna om gäldenärens avtal i företagsrekonstruktion och konkurs inte kommer att samspela med varandra, eftersom det kan ge incitament för en enskild borgenär att sträva efter det ena eller andra förfarandet. Därför vore det önskvärt om en ytterligare utredning tillsattes med uppgift att harmonisera reglerna om gäldenärens avtal i konkurs med de nu föreslagna reglerna beträffande rekonstruktion.

Av jur. dr Jonatan Schytzer, Uppsala universitet. 
Ursprungligen publicerad i JP Juridiskt bibliotek. 

Publicerad 8 apr 2021