Ansvarsfrihet från underlåtenhet att avslöja brott på grund av egna brott
Vilket utrymme ska en person ha att låta bli att avslöja ett pågående brott utan straffansvar, eftersom personen annars skulle avslöja egen brottslighet? HD har tidigare sagt att åtal för delaktighet i det brott som man annars borde ha avslöjat utesluter ansvar för underlåtenheten att avslöja. I ett nytt avgörande går HD längre. Lite väl långt, menar JP Infonets expert Gustaf Almkvist.
BAKGRUND
De flesta som har kommit i kontakt med strafflagstiftningen har något hum om de osjälvständiga brottsformerna som avser förstadier (försök, förberedelse och stämpling) respektive medverkan (anstiftan och medhjälp). En betydligt mindre känd figur är underlåtenheten att avslöja eller förhindra brott (23 kap. 6 § brottsbalken, BrB).
Länge var det mycket ovanligt med åtal för dessa osjälvständiga brottsformer, som funnits i nuvarande form sedan strafflagsreformen i slutet av 1940-talet. Ursprungligen tog underlåtenhetsansvaret främst sikte på planeringsstadiet av mycket allvarliga brott mot staten och allmänheten, som högförräderi och sabotage. I slutet av 1990-talet utökades kriminaliseringen till att även avse underlåtenhet att avslöja även viss allvarliga brott mot person, bland annat våldtäkt. Därefter har åtal blivit något vanligare. Bestämmelsen ändrades något år 2016 (se prop. 2015/16:113), men det har ingen betydelse för de frågor som har blivit problematiska i praxis.
De senaste åren har det kommit tre avgöranden från Högsta domstolen (HD) kopplade till just underlåtenhet att avslöja våldtäkt. Det fall som är föremål för denna kommentar är det tredje fallet. De båda tidigare är NJA 2017 s. 515 och NJA 2018 s. 562. Samtliga avgöranden har handlat om frågan om ansvarsfrihet för att ett avslöjande skulle ha utsatt den underlåtande personen för fara. Vad det närmare bestämt handlar om är fara för att själv lagföras för brott.
DEN RÄTTSLIGA REGLERINGEN
Som bekant finns det ingen allmän straffsanktionerad skyldighet i Sverige att hjälpa nödställda eller ingripa för att förhindra brott (se senast SOU 2011:16). Personer i övervakningsgarantställning som inte hindrar brottsliga effekter kan dömas för självständigt brott grundat på underlåtenheten att förhindra effekten. Dessutom kan, i de fall det är särskilt kriminaliserat, föräldrar, uppfostrare, förmyndare och (sedan år 2016) personer med ledande ställning i sammanslutningar dömas för underlåtenhet att förhindra brott (23 kap. 6 § andra och tredje styckena BrB). Utöver det finns endast den här aktuella kriminaliseringen av underlåtenhet att anmäla eller annars avslöja brott (23 kap. 6 § första stycket BrB).
Underlåtenhet att avslöja brott förutsätter, på samma sätt som till exempel försök, att ansvar är särskilt föreskrivet i relation till ett självständigt brott. Så är fallet beträffande påfallande få brottstyper. I BrB rör det sig om till exempel mord, grov misshandel, våldtäkt, rån, mordbrand och högförräderi.
För att ansvar ska bli aktuellt krävs det 1) att ett självständigt brott är förestående eller pågående, och 2) att den underlåtande (i fortsättningen ”A”) hade kunnat avslöja detta ”i tid”. Med detta förstås enligt doktrin och praxis att A hade kunnat göra något som kunde få effekt för att förhindra brottet eller åtminstone dess fortsatta förlopp. Man kan vara skyldig att avslöja även ett fullbordat brott, om brottet ännu inte har avslutats. Exempelvis fullbordas en våldtäkt i form av vaginalt samlag redan genom att könsdelarna kommer i beröring med varandra. Att samlaget därefter fortsätter innebär att brottet inte är avslutat, och under hela denna tid kan alltså A ha en skyldighet att agera för att avslöja brottet och därmed förhindra att det fortsätter.
Ofta finns det kronologiskt flera saker som A skulle kunna göra för att avslöja ett brott, i olika skeden av planeringen och utförandet av brottet. Det kan mycket väl tänkas att A på ett tidigt stadium får kännedom om ett planerat sabotage som A kan ringa och berätta om för polisen, medan A i ett senare skede får möjlighet att uppmärksamma en vakt på platsen på vad som snart ska ske. Underlåtenheten kan tidsmässigt ligga i tiden innan brotten är förestående, men först när gärningen har framskridit så mycket att den är straffbar blir underlåtenheten att avslöja brottet straffbar (23 kap. 6 § fjärde stycket p. 1 BrB). Det är alltså, med undantag för vissa förberedelse- och stämplingsgärningar där utförandet är förestående, inte brottsligt att underlåta att avslöja ett planerat brott som aldrig når försökspunkten. Poängen i detta sammanhang är emellertid att det kan finnas flera olika saker som A borde ha gjort i olika skeden av ett brottsligt förlopp, och att ansvar kan aktualiseras för var och en av dessa underlåtenheter.
Det svårbedömda rekvisitet vid underlåtenhet att avslöja brott, särskilt i relation till det just sagda, är ansvarsfriheten för A om ett avslöjande kunde ha utsatt A eller någon annan för fara (23 kap. 6 § fjärde stycket p. 2 BrB).
I NJA 2017 s. 515 hade ett antal män befunnit sig i en lägenhet där en kvinna blev våldtagen av flera personer. Alla männen i lägenheten åtalades för grov våldtäkt. Endast en dömdes. Ett antal av de övriga som frikändes dömdes av tingsrätt och hovrätt i enlighet med åklagarens andrahandsyrkande för underlåtenhet att avslöja våldtäkten. Dessa frikändes i HD även från underlåtenhetsbrottet. HD uttalade att om det ”av utredningen framgår att den som underlåtit att avslöja brottet själv kan ha varit inblandad på ett sådant sätt att straffansvar kan aktualiseras utesluts ansvar för underlåtenhet att avslöja brottet”, exempelvis om personen kan ha varit delaktig i själva brottet, på ett förberedelsestadium eller i efterföljande brottslighet.
HD konstaterade vidare att en person alltså inte kan ”anses ha gjort sig skyldig till underlåtenhet att avslöja ett brott som han eller hon misstänks ha begått”, och att det är oförenligt med detta synsätt att göra gällande ansvar i första hand för själva brottet och i andra hand för underlåtenhet att avslöja det. Detta uttalande underströks i NJA 2018 s. 562, där HD kort konstaterade att när ”i ett åtal ett yrkande om ansvar för delaktighet i ett brott förenas med ett alternativt yrkande om ansvar för underlåtenhet att avslöja brottet, så bör redan det förra yrkandet som sådant innebära att sådan fara som avses […] ska anses ha förelegat”.
DET NU AKTUELLA FALLET
I de båda tidigare fallen hade HD alltså behandlat situationen att någon hade varit misstänkt och åtalad i första hand för det brott som han i andra hand åtalats för att ha underlåtit att avslöja. HD hade även nämnt förberedande och efterföljande brottslighet; tankarna kan här gå exempelvis till ett rån, med ett förberedande vapeninköp eller ett efterföljande häleri.
I det nu aktuella fallet var situationen delvis en annan. A, som var 16 år, hade befunnit sig i en lägenhet tillsammans med två andra pojkar och en flicka, som var 14 år. De hade alla druckit alkohol. A hade filmat i lägenheten. Efter en stund hade en av de andra pojkarna, som också var 16 år, gått in i sovrummet med flickan och genomfört ett samlag. A hade gått in i sovrummet och filmat även samlaget. Efter en stund gick A ut igen. Samlaget fortsatte sedan i ytterligare ungefär 15 minuter.
Pojken som hade genomfört samlaget dömdes i tingsrätten för våldtäkt mot barn. Domen mot honom överklagades inte. A dömdes av både tingsrätt och hovrätt för kränkande fotografering (4 kap. 6 a § BrB), avseende filmningen av våldtäkten. Däremot frikändes han i båda instanserna från ansvar för underlåtenhet att avslöja våldtäkt, med motiveringen att ett avslöjande inte hade kunnat ske utan fara för honom. Frågan i HD rörde endast detta.
HÖGSTA DOMSTOLENS BEDÖMNING
Domstolen konstaterar inledningsvis att ansvarsfrihetsregeln avseende fara är allmänt utformad och alltså inte begränsad till misstankar om delaktighet i brottet som annars borde ha avslöjats. Även andra brott som begåtts i anslutning till eller i samband med det brott som avslöjandet skulle avse kan medföra ansvarsfrihet. När det gäller tidpunkten för farebedömningen anför HD att den avser omständigheterna som förelåg vid brottet. Bedömningen får dock beakta även omständigheter som kommer fram senare, exempelvis vid förundersökningen.
Efter att ha konstaterat att tidigare praxis innebär att åtal för delaktighet i brottet utesluter ansvar för underlåtenhet att avslöja det anför HD att detsamma ”får normalt anses gälla” även när ”åklagaren har åtalat för ett annat brott som har begåtts i anslutning till eller i samband med det brott som det förelåg en skyldighet att avslöja”. Därifrån är det inte långt till slutsatsen som HD sedan kommer till: ett åtal för kränkande fotografering för att i hemlighet ha filmat en våldtäkt innebär att ett avslöjande av våldtäkten inte kunde ske utan fara för A. HD fastställde alltså hovrättens dom och ogillade åtalet mot A för underlåtenhet att avslöja våldtäkten. HD konstaterar dock att det förhållandet att A filmat någon som utsatts för ett allvarligt brott kan beaktas vid bedömningen av straffvärdet för kränkande fotografering.
TVÅ TANKAR SOM AVGÖRANDET VÄCKER
Samtliga HD:s tre avgöranden har väckt starka känslor, både i media och i rättsliga inlägg (se exempelvis Wennberg i Vänbok till Lena Holmqvist, 2019, beträffande de båda tidigare avgörandena). För egen del har jag inga större svårigheter att sympatisera med HD:s bedömning i de båda tidigare fallen, i vart fall vad gäller den som kan misstänkas ha utfört förberedande brott eller varit delaktig i det självständiga brottet. Det nu aktuella avgörandet är emellertid mindre självklart.
För det första. När det gäller annan typ av fara, exempelvis repressalier, har uttalats att dessa behöver vara allvarliga för att medföra ansvarsfrihet. Är det då rimligt när det gäller fara för lagföring att inte ta någon hänsyn alls till relationen i allvar mellan det brott som A underlåtit att avslöja och det brott som A skulle riskera att misstänkas för? Kränkande fotografering är i många fall ett bötesbrott. Även om straffvärdet i ett fall som detta möjligen skulle vara något högre står det inte i någon proportion till det våldtäktsbrott som A underlät att avslöja.
Ponera att A i stället hade befunnit sig på allmän plats med en kniv, alltså i princip ett bötesbrott. En bit bort ser A att några personer närmar sig B i den uppenbara avsikten att döda B. Om A helt utan fara för sig själv i övrigt kan påkalla uppmärksamhet och därmed förhindra brottet, är det då rimligt att A:s knivinnehav ska medföra att A går fri från en underlåtenhet att göra det? Här kan också erinras om HD:s resonemang i NJA 2018 s. 394 beträffande smitning från trafikolycksplats (5 § trafikbrottslagen). HD menade där att hotet om böter för smitning var ett så ”lindrigt tvång” att en straffsanktionerad skyldighet att stanna kvar och presumtivt avslöja egen brottslighet inte stod i konflikt med självinkrimineringsförbudet. Situationerna är inte helt jämförbara, men illustrerar att HD i andra sammanhang inte har varit främmande för denna typ av resonemang.
För det andra. Vilken betydelse har det för ansvarsfriheten om A vid en viss tidpunkt har möjlighet att avslöja brottet, men därefter gör något brottsligt? Ponera exempelvis att A märker att B våldtar C i ett intilliggande rum. A låter bli att exempelvis ringa polisen eller springa in till grannen för att be om hjälp. I stället sitter A passiv en stund. Därefter går A in i sovrummet och börjar filma den fortfarande pågående våldtäkten. Bör A gå fri även i den situationen? Det hade HD inte anledning att ta ställning till, men de generella uttalandena ger onekligen intrycket att HD skulle ha sett på samma sätt på denna situation. I så fall skulle det innebära att A kan undgå ansvar för ett fullbordat brott (underlåtenhet att avslöja brott), genom att därefter begå ett annat brott. Det framstår inte som tillfredsställande.
Enligt min uppfattning illustrerar båda dessa frågor att HD de lege lata gjort en väl kategorisk tolkning av ansvarsfrihetsregeln vid underlåtenhet att avslöja brott. I vart fall de lege ferenda finns anledning att fundera över om inte denna ansvarsfrihetsregel skulle förtjäna en översyn.
Av Gustaf Almkvist, jur.dr, universitetslektor i straffrätt.
Ursprungligen publicerad i JP Straffrättsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Vill du förkovra dig i fler analyser inom straffrätt?
I vår informationstjänst JP Straffrättsnet skriver våra experter djuplodande analyser av Högsta domstolens senaste avgöranden kort inpå att de meddelats. Skaffa ett kostnadsfritt testkonto här och få tillgång till allt juridiskt material som tjänsten erbjuder.
Publicerad 19 aug 2022
Docent i straffrätt, Uppsala universitet
