Brist att myndighet har ingått ramavtal efter förnyad konkurrensutsättning
Riksdagsförvaltningen genomförde ett avrop med förnyad konkurrensutsättning utifrån ramavtalet ”AV och videokonferens” och antog anbudet från en leverantör. Kammarrätten konstaterar att Riksdagsförvaltningen inte har tilldelat ett kontrakt som grundar sig på ramavtalet, utan istället ingått ett nytt ramavtal. Det är en brist i upphandlingen att Riksdagsförvaltningen har ingått ett ramavtal efter förnyad konkurrensutsättning men den leverantör som begärt överprövning har inte visat att den har lidit eller riskerar att lida skada på grund av denna brist.
BAKGRUND
Riksdagsförvaltningen genomförde ett avrop med förnyad konkurrensutsättning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) utifrån ramavtalet ”AV och videokonferens – hårdvara, programvara och tjänster” och antog anbudet från AVS i Sverige AB (AVS).
Ricoh Sverige B (Ricoh) ansökte om överprövning och anförde att Riksdagsförvaltningen hade brutit mot likabehandlings- och transparensprincipen genom att låta den förnyade konkurrensutsättningen resultera i ett ramavtal istället för ett kontrakt. Ricoh framhöll också att det hade lidit skada eller riskerade att lida skada av att ramavtalet omfattade en större volym produkter och tjänster än vad som hade varit fallet om den förnyade konkurrensutsättningen hade resulterat i ett kontrakt.
Ricoh menade dessutom att AVS anbud inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav och att Riksdagsförvaltningen hade brutit mot upphandlingsprinciperna genom att anta AVS anbud. Slutligen framhöll Ricoh att förvaltningsrätten skulle begära in de produktblad som AVS bifogat sitt anbud samt att Ricoh skulle få ta del av dessa uppgifter.
Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning.
KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING
Infordrande av uppgifter och uppfyllande av obligatoriska krav
Ricoh har vänt sig till Riksdagsförvaltningen och begärt att få ta del av produktbeskrivningarna. Ricoh fick ett handläggarbesked om att uppgifterna omfattades av sekretess och därför inte kunde lämnas ut samt tillfrågades om bolaget ville ta del av handlingarna i maskerat skick. Ricoh återkom inte med något svar.
Kammarrätten bedömer att Ricoh har preciserat grunderna för sitt vid förvaltningsrätten framställda yrkande om infordrande av uppgifter från Riksdagsförvaltningen. Däremot anser kammarrätten att Ricoh inte har gjort vad som rimligen kan ankomma på en sökande för att få ta del av de uppgifter som den anser utgör stöd för dess talan, eftersom Ricoh varken har svarat på frågan om att ta del av uppgifterna i maskerat skick eller begärt ett överklagbart beslut. Förvaltningsrätten har därför inte varit skyldig att inom ramen för sin utredningsskyldighet fordra in produktbeskrivningarna. Det finns alltså inte någon anledning att visa målet åter till förvaltningsrätten.
Ricoh har i övrigt inte gett in något till stöd för påståendet att anbudet från AVS inte uppfyller de obligatoriska kraven. Ricoh har därför inte visat att Riksdagsförvaltningen har brutit mot upphandlingsbestämmelserna genom att anta AVS anbud. Något ingripande mot upphandlingen ska därför, enligt kammarrätten, inte ske på den grunden.
Ramavtal eller kontrakt efter förnyad konkurrensutsättning
Enligt kammarrättens bedömning har Riksdagsförvaltningen inte tilldelat ett kontrakt som grundar sig på Kammarkollegiets ramavtal AV och videokonferens – hårdvara, programvara och tjänster. Riksdagsförvaltningen har istället ingått ett nytt ramavtal.
Det finns varken bestämmelser eller praxis från Högsta förvaltningsdomstolen eller EU-domstolen som uttryckligen slår fast att en upphandlande myndighet efter förnyad konkurrensutsättning inte får ingå ramavtal, i stället för att tilldela kontrakt. Enligt bestämmelserna om ramavtal i 1 kap. 20 § LOU och 7 kap. 1 § LOU ingås ett ramavtal i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas och en upphandlande myndighet får ingå ramavtal om den använder ett upphandlingsförfarande i LOU. Kammarrätten anser att ordalydelsen i bestämmelserna starkt talar för att det som är avsett är att ett avrop efter förnyad konkurrensutsättning ska resultera i tilldelning av kontrakt, och inte i att ett nytt ramavtal ingås. Denna tolkning motsägs inte av bestämmelserna i 7 kap. 8 och 9 §§ LOU om tilldelning efter och förfarandet vid en förnyad konkurrensutsättning, även om de bestämmelserna sett för sig själva kan ge utrymme för en annan tolkning.
Kammarrätten anser därmed att det saknas utrymme i LOU för en upphandlande myndighet att efter förnyad konkurrensutsättning ingå ramavtal i stället för att tilldela kontrakt. Det betyder att det är en brist i upphandlingen att Riksdagsförvaltningen har ingått ett ramavtal efter förnyad konkurrensutsättning.
Frågan är då om Ricoh har lidit eller kan komma att lida skada på grund av denna brist. Kammarrätten konstaterar att det redan under anbudstiden måste ha stått klart för Ricoh att den förnyade konkurrensutsättningen skulle resultera i ett nytt ramavtal i stället för ett kontrakt och att kravet på att ange största kvantitet eller högsta värde inte har varit uppfyllt. Med utgångspunkt i Högsta förvaltningsdomstolens uttalande i HFD 2022 ref. 4 om leverantörers ansvar att göra det som krävs för att undvika att skada uppkommer har Ricoh numera frånfallit grunden som rör att Riksdagsförvaltningen inte har angett största kvantitet eller högsta värde för upphandlingen. Det som återstår för kammarrätten att ta ställning till är Ricohs påstående om att Ricoh har lidit eller kan komma att lida skada av att det upphandlade ramavtalet omfattar en större volym produkter och tjänster än vad som hade varit fallet om den förnyade konkurrensutsättningen hade resulterat i ett kontrakt.
Det som Ricoh har fört fram om att det otillåtet upphandlade ramavtalet omfattar en betydligt större volym av produkter och tjänster än vad ett kontrakt skulle ha gjort framstår, enligt kammarrättens bedömning, som ett antagande från bolagets sida. Utan hänsyn till detta måste det ha stått klart för Ricoh att Riksdagsförvaltningen i upphandlingsdokumentet inte gav några garantier när det gäller volym av produkter och tjänster. Ricoh har dock inte begärt något förtydligande från Riksdagsförvaltningen eller ställt någon fråga om det kommande avropets omfattning utan har lämnat och prissatt sitt anbud utifrån dessa förutsättningar. Enligt kammarrätten har Ricoh därför inte gjort vad som krävs för att undvika att skada uppkommer.
Kammarrätten noterar dessutom att en leverantörs intresse av att delta i en eventuell kommande upphandling inte kan beaktas vid överprövning av en upphandling enligt 20 kap. 6 § LOU (HFD 2022 ref. 4 och där nämnd rättspraxis). Ramavtalets eventuella påverkan på Ricohs möjlighet att konkurrera om nya avrop från Kammarkollegiets ramavtal är alltså utan betydelse vid kammarrättens prövning av skada i upphandlingen.
Sammanfattningsvis anser kammarrätten att Ricoh inte har visat att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada på grund av att Riksdagsförvaltningen efter förnyad konkurrensutsättning har ingått ramavtal i stället för att tilldela kontrakt.
Av Anna Bernefalk, redaktör och jurist på JP Infonet.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 18 aug 2022
Jurist
