Straffbar oaktsam våldtäkt?
I ”Övernattningen II” tar Högsta domstolen ställning till om den åtalade gärningen utgjorde en straffbar oaktsam våldtäkt eller om den inte nådde upp till vad som krävs för en oaktsam våldtäkt. Med utgångspunkt i förarbetena, landar Högsta domstolen i att det inte var fråga om sådan oaktsam våldtäkt som är straffbar. JP Infonets expert Dennis Martinsson frågar sig om så mycket nytt egentligen kom ut av Högsta domstolens avgörande.
BAKGRUNDEN TILL MÅLET OCH KÄRNFRÅGAN I HÖGSTA DOMSTOLEN
Den tilltalade (X) åtalades i första hand för uppsåtlig våldtäkt enligt 6 kap. 1 § brottsbalken (BrB) och i andra hand för oaktsam våldtäkt enligt 6 kap. 1 a § BrB. Enligt gärningsbeskrivningen hade X utnyttjat att målsäganden på grund av sömn, tillsammans med övriga omständigheter, befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Av gärningsbeskrivningen framgår att X med våld hade genomfört ett oralt samlag med målsäganden, att X därefter genomfört ett vaginalt samlag med målsäganden och i samband med det urinerat i henne. Tingsrätten (Skaraborgs tingsrätt, 2020-07-15, mål nr B 2343-20) ogillade åtalet, medan hovrätten (Göta hovrätt, 2021-01-08, mål nr B 2564-20) dömde X för oaktsam våldtäkt. Hovrätten menade att X inte hade förvissat sig om målsäganden deltog frivilligt eller inte samt att X därigenom agerade grovt oaktsamt på ett sådant vis som är straffbart. Den kärnfråga som Högsta domstolen hade att ta ställning till var om det aktuella fallet skulle bedömas som oaktsam våldtäkt eller inte.
KORT OM 2018 ÅRS SEXUALBROTTSREFORM OCH OAKTSAM VÅLDTÄKT
Kärnfrågan i målet handlar alltså om oaktsam våldtäkt och närmare bestämt var gränsen kan sägas gå för vad som utgör en straffbar oaktsam våldtäkt och vad som inte kan anses utgöra en straffbar gärning. Detta behandlades, om än ytterst kort, i förarbetena.
I allmänhet kan noteras att brottsrubriceringen oaktsam våldtäkt infördes i samband med 2018 års sexualbrottsreform som bland annat resulterade i att våldtäkt (oavsett uppsåtlig eller oaktsam sådan) utformades så att ett centralt rekvisit är huruvida målsäganden deltog frivilligt eller inte i ett samlag eller sexuella handlingar som är att jämföra med samlag. Brottet oaktsam våldtäkt trädde i kraft den 1 juli 2018 och hittills har Högsta domstolen, inklusive det senaste avgörandet, avgjort tre fall (NJA 2019 s. 688 och NJA 2021 s. 536) där kärnfrågan har handlat om oaktsam våldtäkt. Det kan dock noteras att endast två av fallen konkret har behandlat bedömningen av oaktsamhet (NJA 2019 s. 688 och Övernattningen II), medan ett avgörande i princip enbart fokuserade på frågan om oaktsam våldtäkt utgör ett så kallat artbrott (NJA 2021 s. 536).
Av stor vikt vid tillämpningen av våldtäktsbrotten är som sagt att samlaget eller den sexuella handling som är jämförlig med samlag (se vidare framför allt NJA 2008 s. 481 I och II för närmare vägledning rörande vad som är en sexuell handling som är jämförlig med samlag och som även efter 2018 års reform alltjämt är vägledande), har skett på ett sådant vis att målsäganden inte frivilligt har deltagit i de sexuella handlingarna. Av 6 kap. 1 § första stycket punkterna 1–3 BrB framgår vissa situationer där någon aldrig frivilligt kan delta i samlag eller en sexuell handling som är jämförlig med samlag.
Utan att gå in alltför mycket i detaljer kan sägas att det som framgår av punkt 1 helt och hållet motsvarar den tidigare ordalydelsen av 6 kap. 1 § första stycket BrB och det som framgår av punkt 2 helt och hållet motsvarar den tidigare ordalydelsen i 6 kap. 1 § andra stycket BrB samt att det som framgår av punkt 3 helt och hållet motsvarar den tidigare ordalydelsen av 6 kap. 3 § BrB (en straffbestämmelse som upphörde att gälla den 1 juli 2018). Således handlade 2018 års sexualbrottsreform, bortsett från skrivningen att det handlar om en frånvaro av frivillighet, till stor del av att lagtekniskt flytta om vissa skrivningar som även gällde tidigare.
Härutöver innebar 2018 års sexualbrottsreform att lagstiftaren lade till en skrivning i 6 kap. 1 § BrB om att det – i situationer där punkterna 1–3 inte föreligger – kan vara fråga om icke-frivillighet under följande förutsättningar: ”Vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte ska det särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt.” Det är framför allt det sistnämnda som, utöver den generella skrivningen om icke-frivillighet, alltså var en nyhet i och med 2018 års sexualbrottsreform.
Varför är detta viktigt vid fall av oaktsam våldtäkt? För det första anges i 6 kap. 1 a § BrB att de objektiva förutsättningarna för straffansvar för oaktsam våldtäkt är desamma som för uppsåtlig våldtäkt, det vill säga det krävs antingen samlag eller en sexuell handling som är jämförlig med samlag samt att det är fråga om ett icke-frivilligt deltagande från målsäganden. För det andra – vilket är centralt för tillämpningen av 6 kap. 1 a § BrB – ska gärningspersonen för att dömas för oaktsam våldtäkt ha varit oaktsam i förhållande till frånvaron av frivillighet. Det är alltså därför viktigt att förstå att brottet oaktsam våldtäkt har designats i princip identiskt med (uppsåtlig) våldtäkt vad gäller de objektiva förutsättningarna, men där den viktiga skillnaden ligger i gärningspersonens subjektiva inställning i förhållande till att målsäganden inte deltog frivilligt. Detta leder oss in på frågan om vad som gäller avseende kravet på oaktsamhet i det här sammanhanget: Vad sades i förarbetena om just detta?
I propositionen sades inte särskilt mycket alls rörande den konkreta bedömningen av om gärningspersonen agerat oaktsamt. Där påpekades – det förhållandevis självklara – att kriminaliseringen oaktsam våldtäkt innefattar medveten oaktsamhet, det vill säga att gärningspersonen ser en viss risk men är inte likgiltig inför dess förverkligande. (Gärningspersonen uppfyller vid medveten oaktsamhet alltså det första, men inte det andra, ledet i prövningen av likgiltighetsuppsåtet.) Det intressanta i sammanhanget är emellertid att regeringen uttalade att även omedveten oaktsamhet kan resultera i straffansvar, det vill säga att gärningspersonen kan dömas för oaktsam våldtäkt i fall där denne inte misstänkte att det fanns en risk att målsäganden inte deltog frivilligt, men att gärningspersonen borde ha gjort det. Regeringen framhåller att så kan vara fallet om gärningspersonen inte ”kontrollerat de närmare förhållandena” trots att det funnits starka skäl att göra det. Slutligen betonar regeringen att det ska handla om grov oaktsamhet och att det vid fall av omedveten oaktsamhet måste vara fråga om att oaktsamheten i det enskilda fallet framstår som ”klart klandervärd”. (prop. 2017/18:177, s. 85)
Det bör noteras att det egentligen inte preciseras något närmare i propositionen om när det är fråga om sådan oaktsamhet som är straffbar – det kan förstås bero på att det med hänsyn till brottstypen är mycket svårt att precisera närmare. För att uttrycka det på ett lite annorlunda vis kan man säga att regeringen menar att brottet oaktsam våldtäkt också kan inkludera åtminstone vissa fall av omedveten oaktsamhet, men att bedömningen av när det är fråga om sådan påtaglig grad av klandervärdhet att den är straffbar, har lämnats över till domstolarna att avgöra. Man kan förstås här inte undgå att göra reflektionen att om införandet av brottet oaktsam våldtäkt var så politisk viktig för regeringen (som då hade den uttalade ambitionen att vara en feministisk regering), varför lämnade den då över så pass centrala bedömningar till domstolarna att närmare precisera?
I tillägg kan också sägas att det första avgörandet som Högsta domstolen tog ställning till där kärnfrågan tydligt var om den åtalade skulle dömas för uppsåtlig eller oaktsam våldtäkt (NJA 2019 s. 688) i princip inte tillförde något nytt i jämförelse med vad regeringen anförde i den ovan nämnda propositionen. Det behövs därför, menar jag, fler avgöranden som klargör vad som är straffbart och straffritt – särskilt i åtal som aktualiserar ansvar för brottet oaktsam våldtäkt. Utifrån det perspektivet är det således positivt att Högsta domstolen avgjort ännu ett fall där kärnfrågan kretsar kring oaktsam våldtäkt. Emellertid kan man fråga sig om avgörandet egentligen tillför så mycket nytt.
HÖGSTA DOMSTOLENS AVGÖRANDE
Målsägandens och X:s berättelse i korthet
Vid bedömningen av om det var fråga om oaktsam våldtäkt, tog domstolen bland annat hänsyn till den åtalades och målsägandens relation som beskrevs så att de hade känt varandra ett tag, att de var vänner som huvudsakligen träffades för att ha sexuell samvaro, men de brukade också göra annat som att se på film och att prata. De hade setts ungefär sju gånger och det sexuella umgänget brukade oftast inledas så att målsäganden utförde oralsex på den åtalade. Målsäganden beskrev vidare deras relation som mjuk och romantisk. (Punkt 15 i domen.)
Målsäganden uppgav att vid det aktuella tillfället som åtalet rör så upplevde hon det som lite hårdare än tidigare, exempelvis tog X vid ett tillfälle strypgrepp vilket målsäganden inte gillade och därför tog försiktigt på X:s axel för att visa att hon inte ville det och då slutade han genast. Målsäganden uppgav att hon deltog frivilligt och att de därefter somnade. (Punkt 16 i domen.)
Åtalet gällde framför allt gärningar som skedde efter att de båda somnade. I denna del uppgav målsäganden att hon vaknade av att X tog hennes hand till sitt könsorgan och att hon var trött och hängde inte riktigt med. Hon uppgav att hon tänkte utföra oralsex på honom och sedan somna igen, men det blev mer än så. X tog tag i hennes hår och tyckte kraftigt ned hennes huvud mot X:s könsorgan på ett sådant sätt att hon inte kunde styra vad som hände, utan det var X som styrde utförandet av oralsexet. Målsäganden uppgav bland annat att hon var passiv och rädd för att X skulle bli arg om hon sade till honom. Efter oralsexet så genomförde han ett vaginalt samlag med henne och hon var även då passiv. Målsäganden uppgav också att han urinerade i henne efter det vaginala samlaget. (Punkt 17 i domen.)
X uppgav i huvudsak att han var berusad vid det aktuella tillfället och därför inte mindes så mycket. Han menade bland annat att kan kom ihåg att kan tog tag i hennes hår när hon utförde oralsex på honom, men att om målsäganden hade sagt ifrån – som när han tog strypgrepp – så hade han slutat med det. (Punkt 18 i domen.)
Högsta domstolens bedömning: Oaktsam våldtäkt eller inte?
Det är egentligen endast i en punkt i domen (punkt 21) som Högsta domstolen närmare går in på bedömningen av om det aktuella fallet handlade om en oaktsam våldtäkt eller inte. Där uttalar Högsta domstolen bland annat att den omständigheten att målsäganden förhöll sig passiv i kombination med den handgriplighet som förekom, talar med viss styrka för att X borde ha förstått att målsäganden inte deltog frivilligt. Domstolen påpekar också att det samtidigt inte finns några andra tecken på att målsäganden inte deltog frivilligt i de sexuella handlingarna, till skillnad mot vad som gällde avseende det som framkommit kring strypgreppet. Vid en sammantagen bedömning uttalar Högsta domstolen att mot bakgrund av deras relation och hur deras sexuella samvaro såg ut fanns det ingenting i det aktuella händelseförloppet som ger stöd för att omständigheterna var sådana att X borde ha förstått att målsäganden inte deltog frivilligt i de sexuella handlingarna. Avslutningsvis uttalar Högsta domstolen att den oaktsamhet som möjligen kan ha förelegat i vart fall inte kan ses ha varit så pass klandervärd att den ska bedömas som grov och föranleda straffrättsligt ansvar. Därför blev domstolens bedömning att X skulle frikännas.
AVSLUTANDE KOMMENTARER
Med tanke på att regeringen i propositionen inte var alltför utförlig i att ge domstolarna vägledning om hur en bedömning av den åtalades oaktsamhet bör gå till vid fall av oaktsam våldtäkt och att det enda tidigare avgörandet från Högsta domstolen (NJA 2019 s. 688) inte säger mer än vad som framkom i propositionen, var det angeläget att Högsta domstolen avgjorde ett mål om oaktsam våldtäkt. Emellertid får konstateras att också detta avgörande lämnar en hel del övrigt att önska vad gäller att förstå oaktsamhetsbedömningen när det gäller just brottet oaktsam våldtäkt. Särskilt mycket nytt sägs nog egentligen inte i detta avgörande. Men finns det då inte något som man kan ta med sig från det aktuella avgörandet? Det finns det nog och kanske får man nöja sig med att avgörandet på sätt och vis är viktigt på det viset att det åtminstone kan tjäna som ett illustrativt exempel över när Högsta domstolen menar att det inte är fråga om ett fall av oaktsam våldtäkt – eller i vart fall inte ett sådant fall av oaktsam våldtäkt som är klandervärd i den utsträckningen som gör att den är straffbar. Även med respekt för att det är förenat med stora svårigheter att närmare konkretisera hur oaktsamhetsbedömningen generellt bör gå till vid åtal som rör oaktsam våldtäkt, hade det kanske varit önskvärt om Högsta domstolen hade gått något längre i att precisera detta utifrån ett mer allmänt och övergripande perspektiv.
Av Dennis Martinsson, universitetslektor i rättsvetenskap och jur. dr i straffrätt vid Stockholms universitet.
Ursprungligen publicerad i JP Straffrättsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Vill du ta del av fler analyser inom straffrätt?
I vår informationstjänst JP Straffrättsnet skriver våra experter djuplodande analyser av Högsta domstolens senaste avgöranden kort inpå att de meddelats. Skaffa ett kostnadsfritt testkonto här och få tillgång till allt juridiskt material som tjänsten erbjuder.
Publicerad 22 aug 2022
Universitetslektor i straffrätt vid Linnéuniversitetet
