Havsbaserad intressekonflikt: Vindkraften och Försvarsmakten
År 2022 har onekligen varit ett år präglat av diskussioner om både försvar och energi. I flera situationer och vinklingar kan energin och försvaret gå hand i hand – medan de i andra, mer specifika situationer, kan anses agera motpoler. I den här analysen studerar vår miljörättsjurist John Woivalin intressekonflikter till havs mellan vindkraften och Försvarsmakten.
BYIGA VINDAR I NÄRMILJÖN
Inledningsvis ska sägas att ett eskalerande krig på den europeiska kontinenten har ökat intresset för försvaret i Sveriges närmiljö markant, vilket inte minst inbegriper zoner till havs. Förankrat i det sagda går det att erinras om att det är fullt möjligt att sabotera energianläggningar till havs i närmiljön. Parallellt till detta har det trummats på kring vår planets allvarliga klimatsituation under en längre tid; och under senare tid har ytterligare fullkomliga energikriser siats, hand i hand med sina ekonomiska likar. Det bildliga vaccinet för energi- och klimatkrisen kan i en del anses vara den havsbaserade vindkraften. Flera röster anser dessutom att det föreligger en försvarsmässig styrka för Sverige i att bli så självförsörjande på el som möjligt – för att på så vis amputera beroenden av andra länders energiproduktion. Jämsides faktumet har dock flera havsbaserade vindkraftsprojekt förlist till förmån för till synes starkare eller tyngre intressen. Några – men observera inte alla – av de starkare intressena som förorsakat grundstötningarna har sitt hem hos Försvarsmakten. Enligt data från branschorganisationen Svensk Vindenergi har nämligen Försvarsmakten sedan 2017 sagt nej till nio av tio havbaserade vindkraftsatsningar.
Det bör vara kristallklart för samtliga läsare att både Försvarsmakten och havsbaserade vindkraftsprojekt behöver kontrollera havsområden för att uppnå tillfredställelse för deras särskilda intressen. Något som kanske är mer av ett grumligt vatten för flera är hur dessa intressen regleras i den gällande rätten samt hur parternas konflikter kan tillåtas rent rättsligt. Det sagda skapar vind i seglen för att närmare sondera den gällande rättens terräng.
DEN GÄLLANDE RÄTTENS TERRÄNG
Den rättsliga basen för havsbaserad vindkraft
Den havsbaserade vindkraften fordrar inledningsvis olika tillstånd enligt miljöbalken (MB). Kort sagt kan sägas att den havsbaserade vindkraften är, i vart fall materiellt, mer komplex än den landbaserade. Detta är inledningsvis fallet för att den är en miljöfarlig verksamhet enligt 9 kap. 6 § MB. Klassificeringen av huruvida den är en tillstånds- eller anmälningspliktig sådan framgår vidare av 21 kap. 13–15 §§ miljöprövningsförordningen. En tumregel här är att klassificeringen som en mer miljöfarlig tillståndspliktig verksamhet grundas i att den särskilda vindkraften är längre i höjd, större i omfattning och antal i en jämförelse mot de mindre miljöinskränkande anmälningspliktiga vindkraftsverken.
För det andra är den havsbaserade vindkraften belägen till havs och aktualiserar därav ett tillståndskrav för vattenverksamhet i enlighet med definitionen i 11 kap. 3 § MB. Utöver tillstånd som fordras enligt bestämmelserna om miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet så kan även särskilda tillstånd eller snarare dispenser krävas i enlighet med art- och områdesskyddsbestämmelserna. Ett havsbaserat vindkraftsprojekt kan nämligen behöva söka dispens från bland annat artskyddsförordningen enligt förordningens 14 § eller från strandskyddet enligt 7 kap. 18 b § MB. Projektet kan även fordra tillstånd enligt reglerna om Natura 2000 i 7 kap. 28 a § MB ifall vindkraften kan påverka ett Natura 2000-område. Följaktligen kan vindkraftsprojektet dessutom exempelvis behöva tillstånd för att inkräkta på eventuella fornminnen enligt kulturmiljölagen. En annan omdebatterad faktor som ytterligare kan noteras i anknytning till detta är att ett tillstånd för vindkraft även behöver tillstyrkan från kommunen enligt 16 kap. 4 § MB.
Utöver de krav som har sagts ovan så behövs alltid en specifik miljöbedömning genomföras i enlighet med 6 kap. MB för ett havsbaserade vindkraftsprojekt. Det är dessutom parallellt självklart att de allmänna hänsynsreglerna i MB:s 2 kap. behöver appliceras på projektet, på samma sätt som de miljörättsligt fundamentala hushållningsreglerna i 3–4 kap. MB där riksintressen stipuleras.
Sveriges territorialhav, ekonomiska zon och kontinentalsockeln
Utöver de särskilda reglerna för tillstånd och dispens som dividerades kortfattat i avsnittet ovan så finns det tre andra rättsliga faktorer som kan behöva beaktas för vindkraften till havs. Dessa faktorer är i realiteten främst rent geografiska och består av följande segment: Sveriges territorialhav, Sveriges ekonomiska zon och kontinentalsockeln. Dessa faktorer fungerar egentligen som utgångspunkter för hur man rättsligt bör bemöta det särskilda havsbaserade vindkraftsprojektet.
För det första ska man ha klart för sig att om vindkraftsprojektet sträcker sig 12 nautiska mil från baslinjen så inbegrips det av Sveriges territorialhav. Definitionen av området följer av 3 § lag om Sveriges sjöterritorium och maritima zoner. Om projektet ska ske inom territorialhavet så gäller i praktiken den relevanta lagstiftningen som har diskuterats i stycket ovan (även om uppräkningen förstås inte bör ses som en uttömmande redogörelse).
Om projektet däremot befinner sig utanför Sveriges territorialhav – alltså positionsmässigt längre ut till havs – så hamnar det vanligen först i Sveriges ekonomiska zon. En betydande sak att lyfta på grund av detta förhållande är att det enligt 5 § lag om Sveriges ekonomiska zon (SEZ) behövs tillstånd från regeringen för att upprätta havsbaserad vindkraft i zonen. Sådana tillstånd kan självfallet, på ett snarlikt sett som andra tillstånd, förenas med särskilda villkor till förmån för hushållningen med mark och vatten (3–4 kap. MB) samt för att följa de allmänna hänsynsreglerna (2 kap. MB). Mot bakgrund av det sagda så är det lämpligt att blicka närmare på 6 § SEZ där det bland annat framgår att 2–4 kap. och 5 kap. 3–5 och 18 §§ MB ska tillämpas samt även relevanta delar i 6 kap. MB samt Natura 2000-bestämmelserna (jämför 4 kap. 6 § MB och 7 kap. 32 § MB). En sista sak att notera förtöjt i detta är att även EU:s artskyddsregler ska tillämpas inom den ekonomiska zonen vid etableringen av vindkraft, vilket följer närmare av EU-domstolens avgörande mål C-6/04. I målet fastslogs nämligen att den forna unionsmedlemsstaten Storbritannien inte fick begränsa art- och habitatdirektivets tillämpningsområde till endast gälla på det nationella territoriet, utan direktivet är enligt domen även tillämpbart inom den ekonomiska zonen.
Den sista områdesfaktorn som kan lyftas av relevans är kontinentalsockeln. Denna faktor kan vara relevant för vindkraftsprojekt både inom Sveriges territorialhav samt ekonomiska zon och är därför enligt min mening särskilt viktig att förstå. Kontinentalsockeln sträcker sig nämligen enligt artikel 76 FN:s havsrättskonvention till maximalt 350 nautiska mil från baslinjen, men kan även variera i omfång – och det är genom detta nautiska omfång som de övriga områdesfaktorerna inbegrips. Enligt 3 § lagen om kontinentalsockeln (KSL) behövs närmare tillstånd för att undersöka havsbotten, vilket i princip uteslutande är en utgångspunkt att genomföra för att etablera vindkraft till havs. Av 3 a § KSL ska det dessutom vid en sådan undersökning vissa av MB:s grundläggande kapitel appliceras – såsom bland annat 2 kap. MB, samt Natura 2000-reglerna. Dessutom är även KSL tillämplig vid själva anläggningsprocessen av vindkraften till havs. Detta är enligt 2 b § KSL fallet i och med att tillstånd krävs vid den fysiska utplaceringen av sjökablar mellan verken och land. Följaktligen krävs det även enligt 2 kap. 1 § ellagen koncession för att dra kablarna i vattnet samt andra nödvändiga tillstånd och dispenser från bland annat 11 kap. MB (vattenverksamhet) och 7 kap. MB (strandskyddet med flera andra möjliga dispenskrav från områdesskydden).
Försvarsmaktens rättsliga läger
Efter att i två underavsnitt ovan ha planlagt kring den havsbaserade vindkraftens rättsliga bo så är det nu god tid för att ingående examinera Försvarsmaktens rättsliga bas. Initialt ska det understrykas att Försvarsmaktens huvuduppgift är att försvara Sverige mot ett väpnat angrepp; vidare ansvarar Försvarsmakten även för att främja Sveriges säkerhet och hävda Sveriges territoriella integritet. Det sagda följer av 1–2 §§ förordning med instruktion för Försvarsmakten. Dessa lagrum målar således upp ett ansvar för myndigheten att axla i både krigs- och fredstid.
5 § i ovan nämnda förordning är särskilt intressant inom ramen för denna analys. Enligt lagrummet framgår det nämligen att Försvarsmakten ska ta miljöhänsyn i sin verksamhet i fred. Annorlunda uttryckt fordras därmed inte en miljöhänsyn direkt av lagrummets lydelse om det skulle råda krig. Inom ramen för paragrafen ska myndigheten bidra till att det generationsmål för miljöarbetet och de miljökvalitetsmål som riksdagen har fastställt nås. Dessutom ska Försvarsmakten även föreslå åtgärder för miljöarbetets utveckling. Utöver detta ska Försvarsmakten också hantera vissa särskilda föroreningsfrågor som förklaras ingående i förordningens 5 a §.
En intressant sak framgår följaktligen av 5 b § förordning med instruktion för Försvarsmakten. I paragrafen förklaras nämligen att Försvarsmakten ska, på en årlig basis, redovisa till Regeringskansliet för myndighetens medverkan i beredningen av ärenden rörande vind- och vågkraft. Parallellt till detta ska Försvarsmakten även presentera de åtgärder som har vidtagits för att bidra till att nå den nationella planeringsramen för vindkraft. När vi ändå kom in på vindkraften igen nu så lämpas det utmärkt att blicka tillbaka på Sveriges miljörättsliga stomme – MB.
Försvarsmaktens intressen regleras även närmare i MB. Av 3 kap. 10 § MB förklaras nämligen att om det uppstår några oklarheter kring användandet, eller hushållandet, av mark- eller vatten så ska det vid en avvägning alltid ges företräde till ett möjligt försvarsintresse. Detta företräde ska dock endast ges om ett särskilt område de facto behövs för en anläggning för totalförsvaret. Det framgår även vidare av 4 kap. 1 § MB att i princip samtliga av skyddsbestämmelser om riksintressena inte utgör några hinder för att det verkställs anläggningar som behövs för totalförsvaret.
Det sagda kan lämpligen läsas i en jämförelse mot det som framgår av 5 § förordning med instruktion för Försvarsmakten. I fredstid behöver ju ändå Försvarsmakten enligt den lagstadgade instruktionen ta miljöhänsyn i sin verksamhet. Samtidigt så har lagstiftaren givit myndigheten grund i MB för att stå över andra intressen vid eventuella rättskonflikter i olika processer. Oaktat redovisningskravet för Försvarsmaktens vindkraftsarbete enligt 5 b § i förordningen så gäller dessa möjliga intressekonflikter inte minst fallen mellan vindkraften och Försvarsmakten. Om ett tillstånd för vindkraft prövas när Försvarsmakten har ett intressen i ärendet så är det regeringen som avgör frågan. I dessa fall ska därför mark- och miljödomstolen (MMD) överlämna ärendet till regeringen med ett bifogat yttrande. Det sagda följer av 21 kap. 7 § MB.
Med Försvarsmaktens roll nu examinerad – inom ramen för den analytiskt relevanta miljöjuridiken – så är det härnäst utmärkt att titta ner i djupet på intressekonflikterna i praktiken.
HAVSBASERADE INTRESSEKONFLIKTER
Konfliktsembryon mellan vindkraften och Försvarsmakten
Det går totalt att spana upp fyra stycken tydliga och möjliga intressekonflikter som Försvarsmakten kan uppleva i och med vindkraftsprövningar till havs. Dessa fyra intressekonflikter räknas upp på s. 77 i Boverkets vindkraftshandbok. För det första kan det uppstå konflikt med Försvarsmaktens övnings- och skjutfält, samt riskområden över vattnet. För det andra kan vindkraftsprojekt till havs störa Försvarsmakten i marina skjutområden och även i havet – vilket underförstått då är undervattensområden. För det tredje kan den havsbaserade vindkraften störa militär luftfart, dels in- och utflygningsriktningen till flygplatser samt övrig militär flygverksamhet såsom exempelvis helikopterflygningar och drönare. Slutligen, för det fjärde, kan totalförsvarets spanings-, kommunikations- och underrättelsesystem störas genom vindkraften till havs.
Om man vänder på scenariot så upprättar samtidigt Försvarsmaktens verksamhet och starka tillhörande intressen olika konflikter gentemot den havsbaserade vindkraften. I princip alla konflikter kokas egentligen ner till vindkraftens faktiska och potentiella existens i ett havsområde som då även myndigheten har ett intresse i.
Historiska rättskonflikter mellan parterna
Historia brukar vara en god grund att studera för att försöka lära sig om framtiden – eller i vart fall fungerar det förflutna som ett lämpligt verktyg för att förstå nutiden. Det råder inget undantag i sagda fakta för att förstå konflikten mellan den havsbaserade vindkraften och Försvarsmakten. Det finns nämligen en rad rättsfall som målar upp praktiska konfliktscenarios mellan parterna. Ett urval av dessa intressekonflikter ska nu kort studeras.
I ett mål från MMD, M 2728-15 från den 18 november 2016, nekades tillstånd till en havsbaserad vindkraftspark till i Marviken i Norrköpings kommun. I målet fanns flera intressen som kolliderade med vindkraftssatsningen till havs. MMD bedömde nämligen att den ansökta verksamheten kunde medföra påtaglig skada på riksintressena för naturvård, friluftsliv samt totalförsvaret. Försvarsmakten ansåg att vindkraften i fallet kunde utgöra hinder för utnyttjandet av deras anläggningar och försvåra myndighetens verksamhet. Närmare motiv bakom varför området var av riksintresse för totalförsvaret omfattas av sekretess.
I ett annat mål ansökte ett bolag om tillstånd för havbaserad vindkraft i Hanöbukten, utanför Skånes östkust och Blekinges sydkust. Tillståndsansökan hamnade först hos MMD. Det blev uppenbarat att Försvarsmakten hade intresse som innefattade totalförsvaret i ärendet, varför MMD lämnade målet till regeringen i enlighet med 21 kap. 7 § MB. Försvarsmakten ansåg att vindkraftsparken skulle motverka totalförsvarets intressen och försvåra tillkomsten och utnyttjandet av det aktuella sjöövningsområdet. Ytterligare förklarades även att det existerade övningsanläggningar där samt att Försvarsmaktens intressen inbegrep luften samt till landet och havet i området. Vidare var området även av en strategisk betydelse för myndigheten. Försvarsmakten ansåg sammantaget att vindkraftsparken till havs var oförenlig med myndighetens intressen på grund av att den inte skulle kunna bedriva sin verksamhet om tillstånd beviljades. Regeringen ansåg därför i beslut från den 20 december 2016 Dnr M2013/00540/Me, att vindkraftparken skulle motverka totalförsvarets intressen i området och därigenom påtagligt försvåra utnyttjandet av totalförsvarets anläggningar i och runt Hanöbukten. Sammantaget förelåg det därför hinder mot verksamheten enligt 3 kap. MB. Det blev således ingen havsbaserad vindkraft i det aktuella området.
Ett annat projekt vid namn Taggen var även tänkt att upprättas i Hanöbukten fördes av Vattenfall tillsammans med delägaren Wallenstam. I oktober 2019 valde de dock att avbryta vindkraftsprojektet Taggen inom ramen för bolaget Taggen Vindpark AB (se här del från processen i Mark- och miljööverdomstolen – MÖD M 8189-16). Denna nyhet var onekligen en kostsam smäll för bolaget eftersom det vid avstannandet redan har genomförts mer än tio års arbete i projektet. Försvarsmakten stoppade nämligen även detta projekt för att det riskerade att ”påtagligt skada riksintresset för totalförsvarets militära del.”
I MMD-målet M 3133-20 från den 5 oktober 2022 så sökte ytterligare ett bolag tillstånd till anläggandet av en vindpark till havs utanför Gävle kommun. MMD avvisade bolagets tillståndsansökan för att bolaget inte uppfyllde MB:s krav på samråd. Närmare menade MMD i målet att bolaget måste specificera exakt placering och utformning ännu mer och samråda med särskilda myndigheter och även andra parter såsom det konkurrerande företaget som innehaft ett tillstånd sedan tidigare i närheten. Dessutom behövde bolaget enligt MMD särskilt erhålla ett tillstånd för placeringen från Försvarsmakten. Slutsatsen är att tillståndsprocessen är avvisas. Vi får se framöver vad som händer med den möjliga vindkraftsparken till havs utanför Gävle.
I ett yttrande till MMD-målet M 3133-20 förklaras Försvarsmaktens syn på vindkraften i området. Försvarsmaktens sammantagna inställning är att en utbyggnad av vindkraft i det aktuella området i en omfattning som går utöver vad Försvarsmakten har kunnat tillstyrka skulle medföra en påtaglig skada på ett riksintresse för totalförsvarets militära del. Det aktuella riksintresset omfattas av försvarssekretess enligt 15 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen (OSL). Myndigheten är på grund av sekretessen oförmögen att konkret redogöra för vad det särskilda intresset består i, samt vilken typ av skada som en utbyggnad av vindkraften i området skulle innebära. Samtidigt tillstyrker Försvarsmakten i samma yttrande att det finns möjligheter för att upprätta vissa vindkraftverk i området, men detta ska i så fall göras i respekt för särskilda villkor. Det sagda kring möjligheterna med en respekterande samexistens fungerar utmärkt som brofundament till följande avsnitt om de möjliga konfliktlösningarna till havs.
Konfliktlösningar till havs
Där det finns konflikter finns det alltid möjligheter att upprätta lösningar oavsett konfliktens dignitet. Intressekonflikten mellan vindkraften och Försvarsmakten har även lösningar – även om de i någon mån förstås är enkelriktade. Oaktat detta är det trots allt lösningar som kan föda en samexistens för intressena till havs. Det sagda kan praktiskt studeras utifrån ett lösningsriktigt rättsfall.
MÖD-målet M 6960-14 från den 8 november 2015 handlar om hur ett bolag sökt tillstånd till en havsbaserad vindkraftspark i Kattegatt utanför Falkenbergs kommun. I målet ger MÖD bolaget tillstånd till uppförande och drivande av vindkraftverk med tillhörande särskilda villkor. Dessa villkor handlar om allt från försiktighetsåtgärder för marina djur till att respektera Försvarsmaktens intressen. Försvarsmakten ansåg bland annat i målet att en utformning av en havsbaserad vindkraftspark kunde störa landbaserad radar i området. Parallellt till detta så ansåg Försvarsmakten att det kunde vara möjligt att förena intressena enligt en bedömning om bolaget fästa särskilda radar och hinderbelysningar på vindkraftsverken. Slutsatsen blev alltså att ett tillstånd beviljades, men Försvarsmaktens åsikter respekterades till fullo.
Mot bakgrund av rättsfallet är konfliktlösningen därmed samrådet mellan parterna. Med en överhängande säkerhet kan sägas att det alltid är vindkraften som får ge vika till förmån för Försvarsmaktens intressen i eventuella dispyter. Samrådet och resultaten från det är på ett vis enkelriktigt. Lagstiftningen är nämligen författad så – att Försvarsmaktens riksintressen ska respekteras före nästan alla andra tänkbara intressen (jämför 3 kap. 10 § och 4 kap. 1 § MB). Samtidigt om man vänder på det så får ju ändå vindkraftsbolaget etablera sin verksamhet till havs så länge de respekterar Försvarsmaktens möjliga invändningar – varför bolaget därigenom självfallet inte går totalt vinstlös från samrådet. De bolag som kan sägas gå totalt vinstlösa är de som får absoluta ”nej” för särskilda projekt till havs.
Att acceptera ett ”nej” och försvarssekretessen
Samtidigt som samrådet mellan Försvarsmakten och ett vindkraftsbolag är den rådande lösningen så kan det självfallet existera situationer där Försvarsmakten direkt säger ett blankt ”nej” till ett havsbaserat vindkraftsprojekt. I dessa fall blir samrådet en metaforisk återvändsgränd vari vindkraftsbolaget erhåller ett kvitto på att vindkraftssatsningen var olämplig i det aktuella området. I flera fall behöver inte Försvarsmakten motivera ett ”nej” ytterligare utan ett ”nej” kan stå ensamt som motiv och accepteras rättsligt med hänsyn till försvarssekretessen enligt 15 kap. 2 § OSL. Genom ett sådant förfarande kan vindkraftsbolag som söker tillstånd till havs få ett ”nej” från Försvarsmakten utan närmare detaljerad förklaring. Bolagen får därigenom inte veta om det hade hjälpt för ett gynnande samråd om de hade planerat vindkraftsverken lägre, flyttat dem till någon annat särskilt område eller vidtagit andra åtgärder. I någon mån får bolag därigenom en grumlig men ändock rättsligt acceptabel uppfattning om vad som gäller.
Ur ett vindkraftbolagsperspektiv är det självfallet mycket surt att få ett ”nej” från Försvarsmakten, inte minst om detta ”nej” saknar utförliga förklaringar för varför det egentligen existerar. Samtidigt är det opassligt att argumentera för att försvarssekretessen ska monteras ner eller revideras i någon mån. Detta är enligt min mening olämpligt oavsett om Sveriges närmiljö är bråkig eller inte. Sekretessen fyller nämligen en viktig funktion i Försvarsmaktens utövning och bör därför inte inskränkas ytterligare i detta hänseende.
ANALYTISK EXODUS
Det bör nu vara fastslaget att intressekonflikten till havs mellan vindkraften och Försvarsmakten är mycket komplex. Det är två starka intressen som så långt som möjligt ska samspela med varandra. Om intressena läggs på en metaforisk vågskål som väger parternas intressen i en tillståndsprövning för havsbaserad vindkraft så kan man vid första anblick se att de väger ganska jämnt. Samtidigt bör det nog inte vara någon hemlighet, i alla fall med utgångspunkt i det som har diskuterats i denna analys, att det snabbt visas att det är Försvarsmaktens intresse som väger tyngst i en sådan vägning.
Med det sagt anser jag att det är viktigt att erinras om 5 b § förordning med instruktion för Försvarsmakten. Enligt paragrafen ska Försvarsmakten på en årlig basis redovisa för de åtgärder som har vidtagits för att bidra till att nå den nationella planeringsramen för vindkraft. Försvarsmakten ska därigenom inte agera – eller för den delen förstås – som en motpol till vindkraften utan myndigheten ska så långt som möjligt arbeta för att bidra till planeringsramen för vindkraften i Sverige. Förankrat i detta är det även viktigt att komma ihåg att andra intressen utöver Försvarsmaktens ofta kan hamna i konflikt med den havsbaserade vindkraften, såsom exempelvis art- och habitatskyddsregler (jämför MMD-målet M 2728-15).
Den avslutande symboliska slutsatsen är att den havsbaserade vindkraften får i en överskådlig tid framöver lydigt rätta sig i ledet till förmån för Försvarsmaktens order. Detta är fallet oaktat hur informations- rik eller tunn ordern är i den särskilda havsbaserade intressekonflikten.
Av John Woivalin, rådgivare och redaktör, jurist på JP Infonet.
Ursprungligen publicerad i JP Miljönet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 22 dec 2022
Jurist
