Sjukförsäkringen innebär en abstrakt prövning även i fortsättningen
Att kraven på den försäkrade ökar successivt under tiden med sjukpenning är ett uttryck för den så kallade arbetslinjen. Men det är ett dilemma när sjukförsäkringen hanterar arbetsmarknaden som en del i prövningen utan att för den sakens skull ta hänsyn till arbetsmarknadsmässiga skäl eller till om det faktiskt finns relevanta arbeten att söka. Vår expert Martina Axmin redogör för förändringarna i sjukförsäkringen i denna analys.
Den svenska socialförsäkringen är antingen bosättningsbaserad eller arbetsbaserad. Det innebär att vissa förmåner får man rätt till genom att vara bosatt i Sverige och vissa förmåner får man rätt till om man arbetar i Sverige och har en inkomst. Sjukpenningen är arbetsbaserad. Syftet med sjukpenningen är att förmånen ska ersätta ett inkomstbortfall som uppstår när en försäkrad på grund av sjukdom inte kan arbeta helt eller delvis.
I 27 kap. 2 § socialförsäkringsbalken (SFB) finns de allmänna villkoren för rätten till sjukpenning. För att ha rätt till sjukpenning måste arbetsförmågan vara nedsatt med minst en fjärdedel till följd av sjukdom eller, i vissa fall, kvardröjande sjukdomstillstånd.
Enligt 27 kap. 3 § SFB ska det vid bedömningen av om den försäkrade är sjuk endast ske en medicinsk prövning. Det ska alltså bortses från arbetsmarknadsmässiga, ekonomiska, sociala och liknande förhållanden. Sjukdomen ska dessutom sätta ned arbetsförmågan. Det är alltså inte tillräckligt att bara vara sjuk för att kunna få sjukpenning. Det andra som ska bedömas är arbetsförmågan. Sjukpenning utges i relation till arbetsförmågans nedsättning.
BEGREPPET NEDSATT ARBETSFÖRMÅGA
Begreppet arbetsförmåga är komplext och definieras inte i lagtexten. För att kunna bedöma om arbetsförmågan är nedsatt till följd av sjukdom måste den relateras till ett arbete.
Bedömningen av arbetsförmågans nedsättning, och därmed rätten till sjukpenning, sker stegvis enligt på förhand fastställda tidsramar. Detta – att olika bedömningar ska ske inom vissa tidsintervall – kallas för rehabiliteringskedjan. Rehabiliteringskedjan regleras i 27 kap. 46–49 §§ SFB.
Under de första 90 dagarna av sjukperioden bedöms om den försäkrade kan klara av sitt vanliga arbete eller annat lämpligt arbete som arbetsgivaren tillfälligt erbjuder (se 27 kap. 46 § SFB). Bedömningen görs i förhållande till hur mycket den försäkrade arbetade innan hon eller han blev sjuk. Det innebär att om en försäkrad arbetade deltid görs arbetsförmågebedömningen utifrån det, och om en försäkrad arbetar mer än heltid, det vill säga längre tid än åtta timmar per dag, görs bedömningen i förhållande till det.
Efter sjukdag 90 har den försäkrade bara rätt till sjukpenning om hon eller han inte kan göra något arbete alls hos sin arbetsgivare (27 kap. 47 § SFB). Den försäkrade är då alltså tvungen att acceptera en omplacering hos arbetsgivaren, förutsatt att en sådan omplacering kan genomföras.
Om den försäkrade fortfarande har nedsatt arbetsförmåga efter 180 dagar bedöms arbetsförmågans nedsättning mot en betydligt vidare sfär. Före den 1 september 2022 vidgades prövningen till att avse förvärvsarbete som är normalt förekommande på arbetsmarknaden eller annat lämpligt arbete som är tillgängligt för den enskilde (27 kap. 48 § SFB). Från och med den 1 september 2022 ska bedömningen göras mot om den försäkrade har förmåga att ”försörja sig själv genom förvärvsarbete i en sådan angiven yrkesgrupp som innehåller arbeten som är normalt förekommande på arbetsmarknaden, eller annat lämpligt arbete [som] är tillgängligt för honom eller henne.”
BEGREPPET NORMALT FÖREKOMMANDE ARBETE
Begreppet normalt förekommande arbete infördes i lagstiftningen år 1997. Begreppet ansågs avgränsa den krets av arbeten som arbetsförmågan ska bedömas i förhållande till, på ett praktiskt och rationellt sätt. I förarbetena uttalas att det i begreppet normalt förekommande arbete bör ligga att den försäkrades arbetsförmåga inte endast kan omfatta arbetsmarknaden på lokal eller regional nivå, utan ska bedömas i förhållande till den nationella arbetsmarknaden (prop. 1996/97:28, s. 17 f.). Bedömningen av begreppet ska inte göras i relation till konkret angivna typer av arbeten.
Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har i två avgöranden gett normalt förekommande arbete en något mer konkret innebörd, se RÅ 2008 ref. 15 och HFD 2018 ref. 51. Särskilt i det sistnämnda avgörandet analyseras begreppet utförligt. Det ska röra sig om vanliga arbeten som den försäkrade trots sin sjukdom kan utföra med ringa eller inga krav på anpassning med hänsyn till hans eller hennes medicinska besvär. Anställningar som på något sätt subventioneras av det allmänna kan inte anses ingå i begreppet.
Om den försäkrade rent faktiskt kan få ett arbete som förekommer på arbetsmarknaden eller inte ska inte inverka på bedömningen. Även om Försäkringskassan inte måste hänvisa till konkreta typer av arbeten som den försäkrade kan anses ha förmåga att utföra, så ska det enligt HFD 2018 ref. 51 i bedömningen tas hänsyn till förhållandena på arbetsmarknaden i stort och bedömningen ska anpassas efter hur arbetsmarknaden förändras över tid.
I HFD 2018 ref. 51 slår HFD fast att det står klart att bedömningen av arbetsförmågan inte ska göras mot konkreta arbeten i den meningen att arbetet rent faktiskt måste finnas. Domstolen konstaterar att det handlar om en mer abstrakt eller hypotetisk prövning av hur sjukdomen påverkar den försäkrades förmåga att försörja sig själv genom att arbeta. Det kan därför inte krävas att Försäkringskassan, för att avslå en ansökan om sjukpenning, måste hänvisa till konkreta typer av arbeten som den försäkrade kan anses ha förmåga att utföra. Samtidigt betonas att den prövning som ska göras av den försäkrades arbetsförmåga ska vara verklighetsförankrad. En bedömning av varje enskilt fall måste göras och även om bedömningen inte görs i relation till konkret angivna typer av arbeten, måste den ta hänsyn till förhållandena på arbetsmarknaden i stort och anpassas efter hur arbetsmarknaden förändras över tid.
ANALYS
Under åren har det i den allmänna debatten uppmärksammats att många personer har svårt att förstå hur bedömningen av rätten till sjukpenning görs och varför de har nekats sjukpenning. De största utmaningarna med sjukförsäkringen är och har under lång tid varit dels att definiera vad nedsatt arbetsförmåga är, dels hur det ska bedömas.
Att kraven på den försäkrade ökar successivt under tiden med sjukpenning är ett uttryck för den så kallade arbetslinjen. Att den försäkrades arbetsförmåga efter en tids sjukdom ska relateras inte endast till det arbete som hon eller han har utan även till en vidare krets av arbeten har gällt sedan lång tid tillbaka. Däremot har kretsen av arbeten som prövningen ska relateras till skiftat över tid. Arbetsmarknadsbegreppet normalt förekommande arbete infördes således i slutet av 1990-talet. Under en period utvidgades bedömningsgrunden ytterligare och prövningen skulle göras gentemot ”den reguljära arbetsmarknaden”. Efter kritik från olika håll återinfördes begreppet normalt förekommande på arbetsmarknaden och det har funnits i lagstiftningen sedan år 2012.
Vad innebär förändringen?
Numera ska alltså bedömningen också göras av om den försäkrade har förmåga att försörja sig själv
genom ”förvärvsarbete i en sådan angiven yrkesgrupp som innehåller arbeten som är normalt förekommande på arbetsmarknaden”. Enligt förarbetena har det tidigare begreppet stor vidd och försök till konkretiseringar som Försäkringskassan gjort på uppdrag av regeringen har inte fått genomslag i handläggningen (prop. 2020/21:171, s. 10).
Begreppet har alltså, enligt lagstiftaren, snävats in jämfört med tidigare. Enligt förarbetena blir besluten mer konkreta när det framgår inom vilken yrkesgrupp den försäkrade bedöms kunna klara av att arbeta och därigenom också lättare för den försäkrade och hans eller hennes ombud att förstå. Syftet med ändringar, som angavs inledningsvis, att begripligheten i besluten ökar om den försäkrades arbetsförmåga bedöms mot ett normalt förekommande arbete inom en angiven yrkesgrupp. Den stora frågan är förstås om lagändringen uppnår det syftet.
Under våren 2022 fick Försäkringskassan och Arbetsförmedlingen i uppdrag att tillsammans med arbetsmarknadens partner arbeta fram ett kunskapsmaterial som ska användas av Försäkringskassan vid bedömning av arbetsförmåga mot förvärvsarbete i en sådan angiven yrkesgrupp som innehåller arbeten som är normalt förekommande på arbetsmarknaden. Kunskapsmaterialet innehåller vilka fysiska och psykiska krav som ställs i olika yrkesgrupper. Det är i och för sig lovvärt att inhämta sådan kunskap om avsikten är att Försäkringskassan i sina beslut ska relatera bedömningen till en angiven yrkesgrupp. En sådan relatering kan möjligen också sägas öka konkretiseringen i bedömningen.
Samtidigt ska bedömningen, som regeringen själv konstaterar, fortfarande göras utifrån vilka medicinska förutsättningar som krävs i just den angivna yrkesgruppen. Här är det viktigt att komma ihåg att arbetsmarknadsmässiga, ekonomiska, sociala och liknande förhållanden fortfarande ligger utanför prövningsramen. Det betyder alltså att Försäkringskassan varken kan eller får väga in relevant utbildning eller erfarenhet i den bedömningen.
En abstrakt prövning även i fortsättningen
Ett övergripande problem kvarstår dock eftersom begreppet normalt förekommande på arbetsmarknaden fortfarande är ett begrepp i bedömningen, och eftersom den prövningen fortfarande ska ske på samma sätt. Enligt förarbetena avser ändringen inte att ändra innebörden av begreppet normalt förekommandearbeten (prop. 2020/21:171, s. 13). Det betyder att de faktorer som får vägas in är desamma, såsom att bedömningen ska göras gentemot hela den nationella arbetsmarknaden. Det är alltså fortfarande så att det inte ska krävas av Försäkringskassan att det finns faktiska, konkreta arbeten att erbjuda. Inslaget av en fiktiv bedömning, det vill säga att det bara behöver finnas en teoretisk möjlighet att utföra ett visst arbete och inte en praktisk möjlighet att verkligen få ett sådant arbete, finns alltså alltjämt kvar och vad som är ett arbete som är normalt förekommande på arbetsmarknaden konkretiseras inte. Det är lätt att förstå att det kan te sig svårförklarligt för den enskilde att få avslag på fortsatt sjukpenning med hänvisning till att hon eller han kan ta ett arbete som inte finns.
Det finns också ett problem med förutsägbarhet för den försäkrade. Den enskilde kan inte i förväg veta gentemot vilken eller vilka yrkesgrupper hon eller han kommer att bedömas. På en arbetsmarknad som består av yrkesarbetare som håller fast vid sitt yrke genom hela arbetslivet, till exempel en maskinoperatör på Volvo eller en skogsarbetare, är valet av yrkesgrupp ganska självskrivet och förorsakar rimligen inga problem. På en arbetsmarknad som är alltmer kortsiktig med många, snabba förändringar och med ett stort antal människor som rör sig mellan olika arbeten är det dock rimligen inte en helt enkel sak att avgöra vilken ”yrkesgrupp” en individ ska hänföras till. Ska en person som först arbetat inom industrin, därefter slutar och börjar arbeta som telefonförsäljare och samtidigt jobbar i en bar, hänföras till det ena, andra eller tredje när han eller hon blir sjuk? Man kan förstås också fråga sig om det är rimligt att en fysiskt frisk 22-årig man, som arbetat som programmerare i två år och blir sjukskriven på grund av stress, endast ska bedömas gentemot yrkesgruppen programmerare.
Enligt förarbetena är det tillräckligt att Försäkringskassan anger en grupp (prop. 2020/21:171, s. 14). Det är också värt att notera att Försäkringskassan i sitt remissvar sade nej till utredningens förslag därför att myndigheten ansåg att det finns en risk att försäkringen upplevs som orimlig och obegriplig för den enskilde. Försäkringskassan påpekade att det med hänsyn till den försäkrades utbildning och erfarenhet många gånger inte kommer att vara realistiskt att hon eller han kan försörja sig inom den angivna yrkesgruppen. Man kan i vart fall konstatera att förslaget i den här delen inte kommer att bli alldeles enkelt att tillämpa, i vart fall inte med de förändringar som sker på arbetsmarknaden.
Något som gör det komplicerat och som möjligen förtar den önskade effekten av att ge besluten mer konkretion är dessutom att begreppet angiven yrkesgrupp inte är något verkligt i meningen att den existerar utanför en teoretisk konstruktion, vilket betonas i förarbetena. Det är i stället en samling arbeten strukturerade under samma namn utifrån att de till exempel tillhör samma bransch (prop. 2020/21:171, s. 11).
En relevant fråga är därmed om det blir konkret för den enskilde när man i stället för ett abstrakt begrepp och en fiktiv prövning (normalt förekommande arbeten) nu har två abstrakta prövningar – den gamla prövningen och en prövning utifrån angiven yrkesgrupp, som inte heller är konkret i den meningen att den är en faktisk grupp. Det är möjligen enklare för mer traditionella yrken, men riskerar att bli svårare allteftersom arbetsmarknaden utvecklas.
Flera remissinstanser ifrågasatte också att arbetsförmågan inte bedöms i förhållande till konkreta arbeten. Regeringen försvarade sig mot den invändningen i propositionen och hänvisade dels till HFD 2018 ref. 51, dels till att det skulle bli svårare att upprätthålla gränsdragningen mellan sjukförsäkringen och arbetslöshetsförsäkringen om bedömningen av arbetsförmågan skulle göras i förhållande till ett konkret arbete. Enligt förslaget bör därför besluten göras mer konkreta utan att Försäkringskassan för den sakens skull ska ange ett konkret arbete.
Gränsdragningen mellan arbetslöshetsförsäkringen och sjukförsäkringen är inte okomplicerad. Eftersom arbetslöshetsförsäkringen kräver initiativ från den enskilde för att få en högre ersättningsnivå (genom att vara med i en a-kassa) går det inte heller att sömlöst flytta sig mellan systemen. Samtidigt är det ett dilemma när sjukförsäkringen hanterar arbetsmarknaden som en del i prövningen utan att för den sakens skull ta hänsyn till arbetsmarknadsmässiga skäl eller till om det faktiskt finns relevanta arbeten att söka.
Vad det ytterst handlar om är rättssäkerhet. Ur ett rättssäkerhetsperspektiv är det viktigt för den enskilde att myndigheten klargör hur den kommit fram till sitt beslut. Det är svårt att se att reformen i sig har en klargörande effekt. Till syvende och sist handlar det om hur Försäkringskassan och förvaltningsdomstolarna kommer att tolka ändringarna och om de kommer att innebära att besluten blir mer konkreta och lättbegripliga. Tyvärr är jag nog skeptisk till att så blir fallet.
Av Martina Axmin, jur.dr. i socialrätt och bitr. universitetslektor vid Lunds universitet.
Ursprungligen publicerad i JP Arbetsrättsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 5 dec 2022
Jur.dr i socialrätt och postdoktor vid Lunds Universitet
