Är en upphandlande myndighet skyldig att lova att lämna ut en handling som ännu inte har upprättats?

Vi fick till kommunen en begäran om att lämna ut ett tilldelningsbeslut innan det var fattat. Det fanns alltså ingen handling att lämna ut. Motfrågan blev en begäran om att handlingen skulle lämnas ut så snart den upprättats och lämnas ut samtidigt som den lämnades ut till övriga. Vårt svar var att vi inte kunde lova att lämna ut en handling som ännu ej finns.

När tilldelningsbeslut fattades skickades det, i enlighet med LOU, ut till samtliga anbudslämnare.

Nu har den leverantör som kontaktade oss med begäran innan handling fanns kontaktat oss igen och menar att vårt agerande var felaktigt. Är vi verkligen skyldiga att lova att lämna ut en handling som ännu inte upprättats?

Juristens svar

Vad som är en allmän handling framgår av tryckfrihetsförordningen (TF). I begreppet handling ingår alla typer av information hos en myndighet som fixerats på något slags medium, oavsett form. Två kriterier ska enligt 2 kap. 4 § TF vara uppfyllda för att en handling ska vara allmän. Handlingen ska:

1. förvaras hos myndigheten, och
2. ha kommit in till myndigheten eller vara upprättad hos myndigheten. Jag tolkar det som att det är en leverantör som inte är anbudsgivare som har begärt att få ta del av en handling som inte är upprättad än. Leverantören har då bett att få ta del av handlingen när den är upprättad. Det finns alltså ingen allmän handling när begäran görs. En upphandlande myndighet har ingen skyldighet att tillmötesgå en sådan begäran om att lova att på eget initiativ lämna ut en handling som kommer att upprättas i framtiden. Man kan göra det men man har ingen skyldighet att göra det.

Enligt 12 kap. 12 § LOU ska en upphandlande myndighet snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om avtalsspärr. Samtliga anbudsgivare och anbudssökande ska få en sådan underrättelse som avses i bestämmelsen. Däremot behöver ingen underrättelse skickas till sådana aktörer som inte har lämnat anbud i upphandlingen.

Slutsatsen är att ni har agerat korrekt. Däremot kan det vara så att ni måste lämna ut handlingen om leverantören kommer in med en ny begäran om att få ta del av tilldelningsbeslutet efter att det är upprättat. Under en offentlig upphandling råder absolut sekretess för uppgifter som rör anbud fram till dess att den upphandlande myndigheten beslutat att tilldela kontraktet till en viss leverantör, eller till att anbuden offentliggjorts (19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen, OSL). När den absoluta sekretessen inte längre gäller blir alla handlingar i upphandlingen som huvudregel offentliga. Men trots att den absoluta sekretessen har upphört kan den upphandlande myndigheten inte lämna ut uppgifter om de anbud som har lämnats in eller om leverantörerna utan att pröva om anbuden fortfarande omfattas av sekretess enligt OSL. Att ett tilldelningsbeslut omfattas av sekretess i sin helhet och därför inte lämnas ut hör till ovanligheterna, men är det så att tilldelningsbeslutet innehåller enstaka uppgifter som omfattas av sekretess ska dessa uppgifter maskeras innan handlingen lämnas ut.

Av Anna Bernefalk, upphandlingsjurist på JP Infonet.

Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.

Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan frågesvaret skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i aktuell informationstjänst.

Publicerad 24 maj 2022

Anna Bernefalk

Jurist