Arbetsgivarens omplaceringsskyldighet vid anställningar som är säkerhetsklassade
I denna analys diskuterar JP Infonets expert Lucas Wahlsjö begreppen skiljande från anställning och tvåmånadersregeln, men framförallt vikten av att ha tillräcklig stödbevisning när ord står mot ord mellan arbetsgivare och arbetstagare.
BAKGRUND
En arbetstagare arbetade på Migrationsverket (verket) som säkerhetssamordnare i en befattning som innebar placering i en säkerhetsklass. Efter att Migrationsverket under arbetstagarens anställning gjort en ny säkerhetsbedömning kom verket fram till att han inte uppfyllde kraven för en godkänd säkerhetsprövning. Med anledning av detta var arbetstagaren inte behörig att utföra arbete som säkerhetssamordnare, och därmed förhindrad att delta i Migrationsverkets säkerhetskänsliga verksamhet.
Till följd av att arbetstagaren inte längre var behörig att arbeta som säkerhetssamordnare erbjöd Migrationsverket en omplacering som migrationssamordnare, en befattning som inte var säkerhetsklassad. Arbetstagaren avböjde omplaceringserbjudandet varpå Migrationsverket sade upp honom på grund av personliga skäl. Migrationsverket anförde att arbetstagaren vid olika tillfällen uttryckt sig kritiskt eller nedvärderande om säkerhetsverksamheten och chefer vid verket. Fackförbundet ST yrkade att Arbetsdomstolen skulle förklara att uppsägningen var ogiltig och att arbetsgivaren skulle betala allmänt skadestånd jämte ränta.
Det var ostridigt i målet att de arbetsuppgifter som den anställde utförde som säkerhetssamordnare var placerade i säkerhetsklass 2 och att han därför inte längre fick utföra dessa arbetsuppgifter. Tvisten i AD gällde därför istället frågan om Migrationsverket har haft saklig grund för uppsägning samt om verket har agerat i strid med tvåmånadersregeln i 7 § fjärde stycket anställningsskyddslagen (LAS).
SKILJANDE FRÅN ANSTÄLLNING
AD anförde att en arbetsgivare kan skilja en arbetstagare från sin anställning om anställningen har stått i strid med författning, utan att iaktta bestämmelserna i lagen. Det kan vara när ett beslut ska fattas av någon annan än arbetsgivaren, till exempel vid beslut om arbetstillstånd, säkerhetsprövning eller godkännande av länsstyrelse av personal hos bevakningsföretag.
I säkerhetsprövningar där arbetsgivaren gör egna bedömningar om anställningen står i strid med en författning, ska däremot en prövning enligt lagen om anställningsskydd göras för att avgöra om de faktiska omständigheterna som arbetsgivaren åberopar som hinder för fortsatt anställning utgör saklig grund för uppsägning. I dessa fall ska en omplaceringsutredning göras och, om det är skäligt, ska ett omplaceringserbjudande avseende befattning med arbetsuppgifter som inte är säkerhetskänsliga, erbjudas arbetstagaren. Erbjuds inte arbetstagaren ett ledigt arbete, och det i övrigt anses skäligt, är uppsägningen inte sakligt grundad.
Erbjuder arbetsgivaren ett annat arbete som arbetstagaren avböjer kan arbetsgivaren säga upp arbetstagaren. Det är först när arbetstagaren avböjer omplaceringserbjudandet som det står klart att arbetstagaren inte längre kan vara kvar i anställning hos arbetsgivaren. Arbetsgivaren är då inte längre skyldig att, inom ramen för arbetsskyldigheten, bereda arbetstagaren annat arbete.
Bedömningen av om saklig grund för uppsägning föreligger tar sikte på både omständigheterna som bedömningen vid säkerhetsprövningen grundas på och omständigheten att arbetstagaren har tackat nej till ett skäligt omplaceringserbjudande. I aktuellt fall har Migrationsverket att visa att arbetstagaren inte ansetts pålitlig från säkerhetssynpunkt, i övrigt inte är lojal mot de intressen som skyddas i säkerhetsskyddslagen och att arbetstagaren har avböjt ett skäligt omplaceringserbjudande. Om verket kan visa det föreligger saklig grund för uppsägning.
SÄKERHETSPRÖVNINGSBESLUT
Enligt Europadomstolens praxis kräver artikel 6 i Europakonventionen att en domstol, i de fall arbetstagaren begär det, granskar de omständigheter som har föranlett uppsägningen om inte säkerhetsprövningsbeslutet kan överklagas. I det aktuella fallet kunde Migrationsverkets säkerhetsprövningsbeslut inte överklagas. Av säkerhetsskyddslagen framgår att säkerhetsprövningen syftar till att klarlägga om en person kan antas vara lojal mot de intressen som skyddas i lagen, och i övrigt är pålitlig från säkerhetssynpunkt.
Omständigheter som kan innebära sårbarheter i säkerhetshänseende ska beaktas vid säkerhetsprövningen. Missnöje med sin arbetssituation kan vara ett förhållande som kan påverka risk och mottaglighet för utpressning och därmed också sårbarheten i säkerhetshänseende. Kan inte arbetstagaren uppfylla lagens krav på lojalitet och pålitlighet kan följden bli att personen inte blir godkänd vid säkerhetsprövningen. Konsekvensen blir då att arbetstagaren inte kan utföra arbete som är säkerhetsklassat.
AD:S BEDÖMNING
Skiljande från anställning
Migrationsverkets påstående om kritiska uttalanden mot verksamheten och chefer fick i målet stöd av bevisning i form av dokumenterat material samt uppgiftslämnare. Genom fackets bevisning har det däremot inte framkommit något som gör att det kan antas att arbetstagaren inte varit pålitlig från säkerhetssynpunkt, utan snarare tvärtom. Arbetstagaren själv förnekade att han skulle ha uttryckt sig kritiskt.
AD konstaterade att det dokumenterade materialet visade att arbetstagaren vid flera olika tillfällen uttryckt sitt missnöje över Migrationsverkets säkerhetsverksamhet och över de som ansvarade för den. Ord stod mot ord i frågan om arbetstagaren uttryckt sig kritiskt mot den ansvariga chefen, och det fanns inte anledning för AD att tro mer på den ena än den andra parten. Av den anledningen landade AD i att det inte kan antas att arbetstagaren inte skulle vara lojal mot de intressen som skyddas i säkerhetsskyddslagen, eller att han i övrigt inte var pålitlig utifrån säkerhetssynpunkt.
Tvåmånadersregeln
AD menade i målet att omständigheten att arbetstagaren avböjt ett omplaceringserbjudande är en förutsättning för att saklig grund för uppsägning ska anses föreligga i det aktuella fallet. Det är först när Migrationsverket lämnat ett seriöst omplaceringserbjudande och arbetstagaren har avböjt erbjudandet som det enligt AD bör vara tillräckligt att Migrationsverket underrättar arbetstagaren om en uppsägning, senast efter två månader. I aktuellt fall såg omständigheterna ut som följande:
- Den 18 mars 2020 fattade Migrationsverket beslut om att arbetstagaren inte uppfyllde kraven för säkerhetsklassning.
- I slutet av mars 2020 lämnade Migrationsverket ett omplaceringserbjudande.
- Den 31 mars och 28 april 2020 blev omplaceringsutredningen och omplaceringserbjudandet föremål för samverkansförhandling enligt MBL.
- Den 8 maj 2020 meddelade arbetstagaren att han avböjde omplaceringserbjudandet.
- Den 2 juni 2020 underrättades arbetstagaren om den tilltänkta uppsägningen.
AD ansåg att det var först då, när arbetstagaren avböjde omplaceringserbjudandet, som det stod klart att en uppsägning var nödvändig. För att uppfylla kravet på tvåmånadersregeln var det tillräckligt att Migrationsverket agerade inom två månader från avböjandet av omplaceringserbjudandet. Migrationsverket fick därmed rätt att grunda uppsägningen på de tidigare kända omständigheterna, det vill säga omständigheterna som framkommit vid säkerhetsprövningen.
Domslut
Trots att arbetstagaren avböjde omplaceringserbjudandet ansågs uppsägningen inte sakligt grundad. Arbetstagaren fick därmed rätt till ett allmänt skadestånd om 75 000 kronor. Däremot hade Migrationsverket befogad anledning att få tvisten prövad på det material som lagts fram i målet, och vardera part fick därför stå för sina egna rättegångskostnader.
FÖRFATTARENS KOMMENTAR
Målet berör flera intressanta frågeställningar, inte minst om hur tvåmånadersregeln ska tolkas när ett omplaceringserbjudande har lämnats.
I det aktuella målet ansågs arbetstagaren inte lämplig att inneha en säkerhetsklassad befattning. Domstolen kom fram till att det inte ansågs bevisat att arbetstagaren inte skulle vara lojal mot de intressen som skyddas i säkerhetsskyddslagen eller i övrigt inte var pålitlig från säkerhetssynpunkt. Som i många andra fall från AD står ord mot ord, påståenden om olämplighet till fortsatt anställning bemöts av motparten med förnekanden. I dessa situationer är det av särskild vikt med stödbevisning. AD ansåg i målet att det inte var tillräckligt starkt att enbart åberopa de dokumenterade uppgiftslämnarnas uppgifter, utan att ha åberopat uppgiftslämnarna som muntlig bevisning. Kanske hade utgången blivit en annan om man hade åberopat samtliga uppgiftslämnare som muntlig bevisning. Deras vittnesmål hade kunnat ge en tyngre bevisverkan än förnekandet som arbetstagaren lämnat under sanningsförsäkran.
Frågan om omplaceringserbjudandet i målet blir intressant ur flera aspekter. Dels ansågs Migrationsverket skyldigt att utreda möjligheterna att kunna omplacera arbetstagaren till annat icke säkerhetsklassat arbete. AD ansåg i målet att omplaceringserbjudandet som arbetstagaren erbjudits var seriöst, men att verket inte lyckats bevisa att arbetstagaren inte skulle vara lojal mot de intressen som skyddas i säkerhetsskyddslagen. Således besvarade AD inte frågan om omplaceringserbjudandet var skäligt eller inte, utan konstaterade enbart att det var ett seriöst omplaceringserbjudande.
Däremot blir omplaceringserbjudandet föremål för en intressant aspekt när det kommer till tillämpningen av tvåmånadersregeln. Tvåmånadersregeln är ett skyndsamhetskrav och innebär att uppsägningen inte får grundas enbart på omständigheter som arbetsgivaren har känt till under mer än två månader innan en underrättelse enligt 30 § LAS eller ett uppsägningsbesked lämnades. I aktuellt fall gick det mer än två månader från det att beslutet togs att arbetstagaren inte uppfyllde kraven (den 18 mars), tills dess att arbetstagaren underrättades om tilltänkt uppsägning (den 2 juni). Ändå ansåg AD att det var tillräckligt att Migrationsverket underrättade arbetstagaren senast två månader efter det att arbetstagaren avböjde omplaceringserbjudandet, för att uppfylla kravet på tvåmånadersregeln. Detta eftersom en förutsättning för saklig grund är att arbetstagare avböjt ett erbjudande om annat arbete. Uttalandet är något motsägelsefullt i förhållande till tidigare rättspraxis på området.
För att tvåmånadersfristen ska kunna brytas krävs alltså i princip att arbetstagarens agerande kan utgöra saklig grund för en uppsägning. Fristen börjar löpa från arbetsgivarens kännedomstidpunkt, eller åtminstone när arbetsgivaren vinner tillräcklig klarhet kring omständigheterna. Arbetsgivaren kan inte vänta mer än två månader med att lämna underrättelse, om arbetsgivaren åberopar händelsen som sådan. Oavsett om det är en enstaka händelse, en serie av händelser eller fall som är svåröverblickbara ska tvåmånadersregeln iakttas. Skillnaden är att i de klara fallen börjar tidsfristen att löpa när arbetsgivaren får reda på vad som har hänt. I de mer svåröverblickbara fallen börjat tidsfristen först löpa när utredningen har nått så långt att arbetsgivaren kan ta ställning till arbetstagarens handlande.
I rättsfallet AD 1989 nr 42, som är ett snarlikt fall, hade arbetstagaren sagts upp från sin säkerhetsklassade tjänst med anledning av att arbetsgivaren ansåg att han var opålitlig i säkerhetshänseende. Bedömningen tog sin utgångspunkt i de uppgifter som dåvarande Rikspolisstyrelsen hade lämnat ut. AD ansåg i det fallet att tvåmånadersfristen började löpa från det datum då arbetsgivaren hade fått del av uppgifterna, eftersom arbetsgivaren kunde överblicka situationen redan då. Arbetsgivaren ansåg att arbetstagaren utgjorde en säkerhetsrisk och att det därmed rörde sig om ett fortlöpande förhållande. Med detta synsätt skulle tvåmånadersfristen i det i analysen aktuella målet ha börjat löpa den 18 mars 2020, och inte när arbetstagaren avböjde omplaceringserbjudandet.
Ett rättsfall som kan förklara AD:s synsätt i det aktuella fallet är AD 2004 nr 9. I målet hade arbetsgivaren rätt att invänta en lagakraftvunnen brottmålsdom innan arbetsgivaren tog ställning till det arbetsrättsliga målet, trots att det långt tidigare fanns en intern utredning i form av polisens egen förundersökning. För att dra en liknelse till det i analysen aktuella målet kan den lagakraftvunna brottmålsdomen liknas vid avböjandet av omplaceringserbjudandet, trots att arbetsgivaren redan tagit beslutet att arbetstagaren inte var lämplig för säkerhetsklassat arbete.
Ett annat intressant rättsfall är AD 1977 nr 223. I målet rörde det sig visserligen om en mer fortlöpande karaktär i form av lösa rykten om en arbetstagares alkoholvanor som senare bekräftats för arbetsgivaren. I målet hade arbetsgivaren avvaktat med att åberopa omständigheterna till dess att arbetsgivaren stod på en fastare grund i uppsägningsfrågan, något som tvåmånadersregeln enligt AD inte satte stopp för.
Med dessa, något motsägelsefulla rättsfall i beaktande, kan en arbetsgivare i vissa fall ha rätt att avvakta med att underrätta om en tilltänkt uppsägning till dess att arbetsgivaren står på en fastare grund. I det i analysen aktuella målet har det inte varit fråga om någon uppsägningsgrund som av arbetsgivaren har varit svår att överblicka. Beslutet att anställningen stred mot författning fattades den 18 mars 2020. Med det synsätt som AD hade i AD 1989 nr 42 skulle tvåmånadersregeln ha börjat löpa den 18 mars 2020. Emellertid anförde AD att det är en förutsättning att arbetstagaren erbjudits en omplacering till annat icke säkerhetsklassat arbete för att uppsägningen ska vara sakligt grundad. Migrationsverket var således tvunget att omplacera arbetstagaren för att en eventuell uppsägning skulle anses vara sakligt grundad. Därmed kan det tyckas att verket inte stod på en fast grund till dess att arbetstagaren lämnat besked i omplaceringsfrågan.
För att inte riskera att en viss händelse anses preskriberad bör understrykas att preskriptionsfristen gällande tvåmånadersregeln bryts redan genom en underrättelse. Det krävs därmed inget slutligt ställningstagande från arbetsgivaren. Det innebär att för det fall arbetsgivaren vill vara säker på att få åberopa en viss omständighet räcker det med att underrätta arbetstagaren om en tilltänkt uppsägning. Därefter kan arbetsgivaren dröja med sitt slutliga ställningstagande till dess att situationen har klarnat. Däremot ska arbetsgivaren inte avvakta längre än vad som är nödvändigt. I AD 1998 nr 16 hade det gått nästan elva månader mellan underrättelse och uppsägningsbesked. I det fallet ansågs istället tidpunkten för uppsägningsbeskedet tjäna som utgångspunkt för beräkningen av tvåmånadersfristen.
Med avstamp i det som anförts ovan vill jag avslutningsvis understryka vikten av att alltid göra en gedigen utredning i huruvida en viss omständighet har skett eller inte samt vikten av att agera skyndsamt och – för det fall det blir en tvist i domstol – åberopa bevisning. Eftersom arbetsgivaren har bevisbördan för sitt påstående att uppsägningen är sakligt grundad är det av särskild vikt att i de fall ord står mot ord utreda möjligheterna till såväl muntlig som skriftlig bevisning.
Av Lucas Wahlsjö, advokat vid Advokatbyrån D'Oliwa.
Ursprungligen publicerad i JP Arbetsrättsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan analysen skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i aktuell informationstjänst.
Publicerad 19 maj 2022
Advokat, Advokatbyrån Wahlsjö
