Kirurg dömd för vållande till kroppsskada
En kirurg utförde tre uppmärksammade operationer. Tingsrätten har nu som första instans dömt kirurgen för grovt vållande till kroppsskada i ett av fallen. Tingsrätten bedömer att inget av ingreppen stod i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet enligt patientsäkerhetslagen. Trots detta bedömer tingsrätten att ingreppen var försvarliga gällande två av patienterna med hänsyn till deras tillstånd. Kirurgen går därför fri från ansvar avseende två av patienterna eftersom han enligt domstolen handlat i nöd i straffrättslig mening. Domen är överklagad. Läs JP Infonets expert, regionjurist Linda Larssons redogörelse för domen.
HÄNDELSERNA I KORTHET
Händelserna som ligger till grund för domen avser tre operationsingrepp utförda i Sverige. Operationerna var transplantationer av syntetiska luftstrupar på tre olika utländska patienter. De tre patienternas luftstrupar, eller vad som fanns kvar av dem, avlägsnades genom ingreppen och ersattes med konstgjorda strupar. Patienterna drabbades av komplikationer och långdragna besvär efter ingreppen. Samtliga tre patienter avled senare.
Kirurgen som var huvudoperatör och ansvarig läkare vid transplantationerna ansågs av åklagarna ha utfört transplantationerna i första hand uppsåtligen och i andra hand av oaktsamhet och på så sätt orsakat patienterna såväl svåra kroppsskador som ett långvarigt lidande eller lidande av svårt slag. Saken i målet gällde därmed frågan om kirurgen skulle dömas för grov misshandel eller grovt vållande till kroppsskada.
LAGSTIFTNING GÄLLANDE DE ÅTALADE BROTTEN
Grov misshandel enligt 3 kap. 6 § brottsbalken (1962:700), BrB, i dess lydelse före den 1 juli 2017 stadgade att den som tillfogar en annan person kroppsskada, sjukdom eller smärta eller försätter honom eller henne i vanmakt eller något annat sådant tillstånd döms för enligt 3 kap. 5 § BrB. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det enligt 3 kap. 6 § BrB särskilt beaktas, angående nu aktuella händelser, om gärningspersonen har tillfogat en svår kroppsskada eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. För grov misshandel döms enligt den tillämpliga bestämmelsen till fängelse lägst ett och högst sex år.
Grov misshandel är ett uppsåtligt brott. Det krävs därför att det har funnits uppsåt att vidta den skadegörande handlingen. Därutöver krävs för fällande dom att åklagarna presenterat en utredning som når upp till beviskravet att det ställt bortom rimligt tvivel att kirurgen haft uppsåt att tillfoga var och en av de tre patienterna svåra kroppsskador, samt ett långvarigt lidande i två av fallen.
För vållande till kroppsskada enligt 3 kap. 8 § BrB döms den som oaktsamhet orsakar annan person sådan kroppsskada eller sjukdom som inte är ringa. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har innefattat ett medvetet risktagande av allvarligt slag. För vållande till kroppsskada, grovt brott, döms enligt den vid tiden för aktuell händelse tillämpliga bestämmelsen till fängelse i högst fyra år.
Bestämmelsen anknyter på den objektiva sidan till delar av misshandelsbestämmelsen, det vill säga att någon tillfogat någon annan kroppsskada. För att någon ska kunna fällas till ansvar för vållande till kroppsskada är det dock inte tillräckligt att gärningen har orsakat kroppsskada och att gärningen var oaktsam, utan det krävs även att gärningen var oaktsam i förhållande just till den aktuella kroppsskadan.
TINGSRÄTTENS BEDÖMNING
Patientens skador i förhållande till ingreppen
Frågan om skadorna och lidandet för patienterna orsakades av operationerna är en förutsättning för att straffregleringarnas objektiva rekvisit ska vara uppfyllda. Enligt tingsrätten kan det förutsättas att var och en av det tre patienterna ändå hade drabbats av komplikationer och besvär av olika slag även om transplantationerna inte hade utförts. Ingenting som framkommit talade dock för att tillståndet för någon av patienterna hade utvecklats på sätt som nu blev fallet. Det fanns inte heller något som talade för att omfattningen och karaktären av besvären hade blivit densamma om de inte genomgått de aktuella operationerna.
Tingsrätten anser därför att det finns ett tillräckligt tydligt samband mellan transplantationerna samt de skador och lidande som var och en av patienterna drabbats av. Därmed bedömer domstolen att det är klarlagt att patienterna tillfogades tillstånden genom transplantationerna. Följderna av ingreppen för patienterna vad gäller de objektiva rekvisiten för misshandel är därmed uppfyllda.
Kirurgens ansvar
Inom hälso- och sjukvården utförs dagligen ett stort antal ingrepp och behandlingar som orsakar patienter kroppskador, smärta och lidande. Åtgärderna som utförs uppfyller i sig definitionen på misshandel och motsvarande vållandebrott. I vissa situationer kan ingreppen, trots den faktiska skada och lidande som uppstår, vara straffria enligt 24 kap. 7 § BrB på grund av att patienten har lämnat sitt samtycke, se 4 kap. 2 § patientlagen (2014:821), PL. I sådana fall finns det skäl att, i motsats till vad som annars gäller, betrakta även ingrepp som leder till allvarliga kroppskador som försvarliga och därmed straffria.
För att ett samtycke ska ha ansvarsbefriande verkan krävs dock att patienten har kunnat lämna ett giltigt samtycke, det vill säga att patienten har haft insikt om relevanta omständigheter och risker som omgärdar det förestående ingreppet. Enligt det hälso- och sjukvårdsrättsliga regelverket ska patienten få denna insikt genom den information som ska ges enligt 3 kap. 1–2 §§ PL, innan samtycke ges. Den som ger informationen ska så långt som möjligt försäkra sig om att mottagaren har förstått innehållet i och betydelsen av den lämnade informationen, se 3 kap. 7 § PL.
Tingsrätten konstaterar att oavsett om någon av de tre patienterna kan anses ha lämnat sitt giltiga samtycke till de ingrepp som utfördes på dem, så är det uppenbart att det har varit fråga om så komplicerade ingrepp med så svåröverblickbara risker och konsekvenser att patienternas eventuella samtycke ändå inte kunde göra ingreppen straffria.
Kirurgens ansvar i förhållande till vårdgivarens ansvar
Enligt domstolen är det inte någon tvekan om att kirurgen inte bara hade medverkat till, utan också aktivt verkat för att de tre aktuella patienterna skulle överföras till Sverige för behandling. Kirurgen hade även haft kontakter med tillverkarna av de syntetiska struparna. Enligt tingsrätten är det ingen tvekan om att transplantationerna inte hade kommit till stånd utan kirurgens godkännande och medverkan. Tingsrätten bedömer att kirurgen vid samtliga tre transplantationer har haft en sådan roll att han i enlighet med 6 kap. 2 § PSL, som även innefattar ett straffrättsligt ansvar, bar ansvar för fullgörandet av uppgiften.
Enligt tingsrätten är det också tydligt att kirurgen har utfört de mest kritiska momenten av transplantationerna. Även om en annan läkare har antecknats som huvudoperatör i något fall är det alltså för tingsrätten uppenbart att alla som har deltagit vid ingreppen, och även kirurgen själv, har ansett att det var kirurgen som hade det bestämmande inflytandet över ingreppens tillkomst och förlopp. Även om andra, såsom respektive verksamhetschef, har gett sitt godkännande till ingreppen är det också uppenbart att kirurgen själv ville genomföra ingreppen och att han gjorde det som en följd av sin egen vilja och inte som ett påtvingat åliggande i tjänsten.
En särskild fråga är därför om en enskild läkare kan åläggas personligt straffansvar när ett ingrepp inte bara har krävt godkännande från en verksamhetschef eller annan med motsvarande position, utan också har utförts av ett team bestående av ett flertal specialister, vilket var fallet vid samtliga tre operationer.
Samtliga läkare som hörts i tingsrätten angående hur de ser på ansvarsfördelningen vid ett kirurgiskt ingrepp är överens om att det är ”den som håller i kniven” som är att anse som ansvarig för ingreppet i fråga. Övriga läkare som deltog i planeringen eller närvarade under ingreppet ansvarade enligt de hörda för sådant som de lämnade uppgifter om och de bedömningar som de gjorde utifrån sin respektive kompetens.
I sin bedömning av förhållandet mellan den enskilde kirurgen och vårdgivarens ansvar för att godkänna att operationerna skedde, anser tingsrätten att det inte finns anledning att ifrågasätta den uppgivna ansvarsfördelningen – det vill säga att det var kirurgen i fråga som var ensamt ansvarig. Kirurgen själv verkar enligt tingsrätten inte heller ha ifrågasatt det förhållandet. Även om det inte enbart var kirurgen som utövade kirurgi vid ingreppen anser tingsrätten att han vid samtliga tre transplantationer hade en roll som medförde att han är att anse som ansvarig enligt patientsäkerhetslagen.
Frågan om forskning
Åklagarsidan har lyft frågan om de utförda operationerna skulle kunna utgöra ett led i kirurgens forskning gällande transplantationskirurgi avseende luftstrupar. Enligt åklagarsidan hade det i sådana fall krävts att kirurgen hade tillstånd från en etikprövningsnämnd och Läkemedelsverket för sådan forskning. Sådana tillstånd saknades och ingreppen var därför enligt åklagarna lagstridiga. Kirurgen har från sin sida hävdat att operationerna utfördes i syfte att rädda eller i vart fall förlänga patienternas liv och därmed utgjorde hälso- och sjukvård, och inte forskning.
Vid bedömningen av om transplantationerna ska ses som ett led i forskning anser tingsrätten att det har stor betydelse om det är bevisat att beslut hade fattats om att patienterna skulle genomgå transplantationer redan innan de kom till Sverige.
Gällande två av patienterna anser tingsrätten att det inte var bestämt på förhand att transplantationer med syntetiska luftstrupar skulle genomföras. Vad gäller den tredje patienten, som transplanterades två gånger, bedömer tingsrätten att det inte är motbevisat att det inte var bestämt att hen skulle genomgå en transplantation före det första ingreppet. Det har inte heller framkommit något av utredningen i övrigt som ger stöd för åklagarnas påstående. Därmed saknas det skäl enligt domstolen att närmare gå in på frågan om vilka tillstånd som skulle ha krävts om ingreppen hade utgjort forskning.
Vetenskap och beprövad erfarenhet
Eftersom ingreppen inte utgjorde forskning ska tingsrätten pröva frågan om operationerna stod i överensstämmelse med vetenskap och beprövad forskning. Tingsrätten har redan konstaterat att det vid tidpunkten för transplantationerna inte förelåg ett giltigt samtycke eftersom konsekvenserna inte var överblickbara och att de därmed borde vara straffbara. Ett ingrepp som utförs i sjukvården kan dock ändå vara fritt från straffansvar med hänvisning till den oskrivna regeln om så kallad social adekvans om ingreppet i övrigt anses vara förenligt med vetenskap och beprövad erfarenhet.
All hälso- och sjukvårdspersonal ska enligt 6 kap. 1 § PSL utföra sitt arbete i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet. Principen om social adekvans aktualiseras i olika situationer (det vill säga inte enbart inom hälso- och sjukvården) där det framstår som orimligt och oavsiktligt att ett straffrättsligt ingripande sker, se exempelvis NJA 2014 s. 808, NJA 2018 s. 591 och NJA 2018 s. 1051. Tingsrätten prövar därför om ingreppen har varit förenliga med vetenskap och beprövad erfarenhet och därmed straffria enlig den oskrivna regeln om social adekvans.
Av utredningen framkommer att ingreppet på den första patienten var det första i sitt slag. Metoden som användes med att beklä ett syntetiskt luftstupsimplantat med benmärg i kombination med tillväxtpreparat hade aldrig tidigare tillämpats på vare sig människa eller djur. Gällande den andra transplantationen är det oklart om kirurgen vid det tillfället hade gjort två liknande operationer i Ryssland, eller om de skedde senare. Det har dock framkommit att de två ingreppen i Ryssland, oavsett när exakt de ägde rum, ledde till komplikationer för de patienterna. Domstolen beaktar även att det vid tidpunkten för ingreppet på den andra patienten i Sverige endast hade gått fem månader sedan transplantationen på den första patienten. Därmed hade det gått alltför kort tid för att erfarenheterna från det ingreppet skulle kunna tillmätas någon större betydelse. Noterbart är även att den andra patientens syntetiska luftstrupe tillverkades av ett annat material än det som hade använts på den första patienten och metoden kan därför inte sägas vara identisk. Den tredje patientens ingrepp skedde cirka tio månader efter patient två. Patient två hade då avlidit och första patienten hade börjat få svårare komplikationer.
Tingsrätten anser med hänvisning till vad som framkommit om de tre aktuella ingreppen att det kunskapsmässiga underlaget inför transplantationerna inte har varit sådant att ingreppen kan sägas ha stämt överens med vetenskap och beprövad erfarenhet. Ingreppen kan därmed inte heller anses vara straffria med stöd av principen om social adekvans.
Nöd
Då ingen annan ansvarsfrihetsgrund föreligger prövar tingsrätten om ingreppen kan anses ha utförts i nöd och om de i så fall har varit försvarliga. Om ingreppen inte är förenliga med vetenskap och beprövad erfarenhet, och giltigt samtycke inte heller har förelegat, kan ingreppet vara straffritt om det begås i en nödsituation och gärningen beroende på omständigheterna inte är oförsvarlig. För att en nödsituation enligt 24 kap. 4 § BrB ska föreligga krävs det att fara hotar till exempel liv eller hälsa. Däremot är det inte närmare angivet hur nära den förestående faran måste vara för att en nödsituation ska anses föreligga. För att straffrihet ska följa krävs dessutom att gärningen med hänsyn till omständigheterna inte är oförsvarlig.
Gällande nöd har parterna framfört resonemang kring om ingreppen har varit befogade med hänvisning till antingen förekomsten av så kallad vitalindikation eller till att det har varit fråga om så kallad compassionate use. Vad gäller vitalindikation ska det vara fråga om förhållanden där en viss åtgärd måste vidtas för att rädda patientens liv. Det tycks också finnas en viss samsyn inom hälso- och sjukvården om att patienten ska riskera att avlida inom några timmar eller dagar, även om tidsspannet i sig kan diskuteras. Gällande compassionate use, på svenska ofta benämnt ”behandling av humanitära skäl”, tar det sikte på situationer där patienter av barmhärtighetsskäl kan få behandling trots att behandlingens effekter inte är väldokumenterade.
Utredningen i målet visar att alla tre patienterna hade en sådan problematik avseende luftstruparna att de skulle ha avlidit inom en inte alltför lång tidsrymd utan behandling. Parterna har framfört argumentation just gällande frågan om tidsrymden var så kort att vitalindikation förelåg eller om patienternas tillstånd i vart fall var sådant att compassionate use var tillämpligt. Den straffrättsliga bedömningen av om nödsituationer har förelegat vid ingreppen är dock enligt tingsrätten inte beroende av om det förekommit vare sig vitalindikation eller compassionate use. Detta eftersom prövningen i aktuellt fall avser frågan om det har förelegat en fara för patienternas liv på sätt som avses i den straffrättsliga nödbestämmelsen. Att så var fallet kan knappast ifrågasättas, vilket även tingsrätten påpekar. Däremot får frågan om patienternas förväntade livslängd utan behandling givetvis bäring på prövningen av det andra ledet i bestämmelsen, det vill säga om ingreppen var försvarliga.
Avgörande för frågan om transplantationerna är straffria eller inte med hänvisning till nöd blir alltså försvarlighetsbedömningen. Denna ska ske med beaktande av farans beskaffenhet, det vill säga vilken typ av intresse det är som hotas samt hur akut faran är. Mot farans beskaffenhet ska det motstående intresseintrånget vägas. Principiellt krävs det att gärningen ska vara påkallad av ett intresse som anses vara av betydligt större vikt än det som offras. Denna bedömning överensstämmer därmed med den avvägning som ska göras vid all vård, då möjlig nytta av en åtgärd ska vägas mot möjliga risker. Denna allmängiltiga princip inom hälso- och sjukvården är inte lagfäst, men måste i ljuset av verksamhetens karaktär framstå som självklar för all personal inom hälso- och sjukvården.
Vid ”nytta-riskbedömningen” fanns i aktuellt fall enligt domstolen skäl att först bedöma vilket tillstånd patienterna befunnit sig i vid tidpunkten för ingreppen. Kirurgen har uppgett beträffande alla tre patienterna att besluten om att transplantationer skulle genomföras fattades först efter att det hade bedömts att ingen av dem skulle ha överlevt någon längre tid om transplantationerna inte hade genomförts. Någon annan behandlingsmetod än operation stod alltså inte till buds för någon av patienterna. För patient ett och två var det dock först efter att operationen hade påbörjats som det stod klart att patientens luftstrupe inte kunde räddas med sedvanlig kirurgi, och att en transplantation med en konstgjord strupe i stället blev nödvändig. För den tredje patienten fanns till följd av patientens tillstånd, inget annat val än att transplantera direkt. Utredningen visar även att det alternativ till transplantation av en syntetisk luftstrupe som var och en av patienterna kunde erbjudas var behandling av palliativt slag eller ingen behandling alls.
Tingsrätten anser sammanfattningsvis att omständigheterna vid det första ingreppet var sådana att ingreppet inte framstår som oförsvarligt i den meningen att det skulle kunna föranleda straffansvar, trots att en nödsituation förelåg. Initialt såg tillståndet för första patienten bra ut under eftervården. Med det i beaktande anser domstolen i sin bedömning att inte heller ingreppet på den andra patienten framstår som oförsvarligt.
När det däremot gäller transplantationen på den tredje patienten anser tingsrätten att omständigheterna i väsentliga avseenden skiljer sig från de förhållanden som rådde när ingreppen på den första och andra patienten utfördes. När den tredje patienten ankom till sjukhuset inför operation hade första patienten sedan flera månader tillbaka drabbats av en rad allvarliga komplikationer till följd av den transplantation som hade utförts ett drygt år tidigare. Problemen fanns dokumenterade i bland annat journalanteckningar och e-post och det råder ingen tvekan om att kirurgen var väl införstådd med den första patientens mående. Även den andra patienten hade drabbats av komplikationer och avlidit cirka fem månader innan patient tre anlände till sjukhuset. Operationen på den tredje patienten utfördes även med syntetiska strupar som kirurgen själv hade vidgått inte höll måttet materialmässigt.
Tingsrätten anser att de erfarenheter från de tidigare transplantationerna som fanns vid tidpunkten för ingreppet på den tredje patienten var sådana att den nytta som ingreppet kunde förväntas medföra inte stod i proportion till de risker som en transplantation var förenade med. Därmed bedömer domstolen att det inte var försvarligt att utföra transplantationen på den tredje patienten. Bedömningen förändras inte av förhållandet att kirurgen ansåg att några alternativa metoder att bota den tredje patienten inte stod till buds. Osäkerheten och farhågorna om de skadliga effekter som transplantationen skulle kunna leda till var helt enkelt så betydande att kirurgen enligt tingsrätten skulle ha avstått från ingreppet och att andra åtgärder, om så endast för att lindra den tredje patientens tillstånd, skulle ha valts i stället.
Skuld och påföljd
Tingsrätten anser alltså att samtliga tre transplantationer genomfördes i nöd i brottsbalkens mening. De två första ingreppen på patient ett och två, bedöms dock ha varit försvarliga och kan därför inte föranleda straffansvar.
Däremot tog kirurgen genom att utföra transplantationen på den tredje patienten en otillåten risk och oaktsamheten har lett till att patienten tillfogades svåra kroppsskador, vilka i sin tur ledde till ett långvarigt och svårt lidande. Kirurgen kände till de risker som transplantationen var förenade med och enligt domstolens bedömning har kirurgen därmed varit medvetet oaktsam. Mot bakgrund av detta, och med hänsyn till att den tredje patientens kroppsskador inte var ringa, döms kirurgen för vållande till kroppskada. Eftersom ingreppet avsåg vitala organ och kirurgen kände till de risker som var förenade med ingreppet har det varit fråga om ett medvetet risktagande av allvarligt slag. Av detta skäl bedömer tingsrätten brottet som grovt.
Straffvärdet för gärningen bedöms vara förhållandevis högt, men mindre än ett års fängelse. Då kirurgen lever under ordnade förhållande och i övrigt är ostraffad anser tingsrätten att påföljden ska bestämmas till villkorlig dom.
FORTSATT PRÖVNING
Såväl händelserna kring ingreppen som domen i sig har väckt stor uppmärksamhet. Tingsrättens resonemang om att patienterna har befunnit sig i nöd har ifrågasatts och domen är överklagad av både åklagarna och kirurgen.
Många principiellt intressanta frågor finns i det här fallet, både ur straffrättslig och hälso- och sjukvårdsrättslig aspekt. Oavsett skuldfrågan och bedömningen av patienternas eventuella nöd i just detta ärende, sätter avgörandet fingret på rättsläget gällande hälso- och sjukvårdspersonals straffrättsliga ansvar. Det faktum att hälso- och sjukvårdspersonal inte kan undgå straffrättsligt ansvar när ett förfarande inom ramen för vård och behandling sker i strid med vetenskap och beprövad erfarenhet framkommer tydligt. Det återstår att se hur överinstansen väljer att se på saken.
Av Linda Larsson, regionjurist i Region Skåne, Linda Larsson juridik AB.
Ursprungligen publicerad i JP Straffrättsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan analysen skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Vill du ta del av fler analyser inom straffrätt?
I vår informationstjänst JP Straffrättsnet skriver våra experter djuplodande analyser av Högsta domstolens senaste avgöranden kort inpå att de meddelats. Skaffa ett kostnadsfritt testkonto här och få tillgång till allt juridiskt material som tjänsten erbjuder.
Publicerad 16 nov 2022
Jurist, Linda Larsson juridik AB
