Så påverkas offentlig upphandling i Sverige av sanktionerna mot Ryssland och Belarus

Med anledning av Rysslands invasion av Ukraina har EU infört ett flertal sanktioner mot Ryssland och Belarus. Sanktionerna påverkar offentlig upphandling. Anna Ulfsdotter och Elin Nilsson på Advokatfirman Ulfsdotter beskriver vad som gäller enligt sanktionsbestämmelserna och vad som är viktigt att tänka på som upphandlande myndighet respektive leverantör.

Inledning

Rysslands invasion mot Ukraina inleddes den 24 februari 2022. Kriget har medfört stora konsekvenser, framför allt för alla enskilda individer, som har drabbats hårt av mänskligt lidande och humanitära katastrofer. Kriget har också påverkat det allmänna säkerhetsläget i världen och därmed även världsmarknaden och världsekonomin.

Kriget har lett till en hög inflationstakt i såväl Sverige som andra delar av världen. På råvarumarknaden har priset på olja, gas och kol ökat, vilket påverkar energiintensiva branscher. Både Ryssland och Ukraina är stora spannmålsproducenter, vilket också har stor påverkan på livsmedelspriser. Därutöver riskerar påverkan på världsekonomin att förvärra produktions- och leveransproblem samt öka på utbudsunderskott och komponentbrister.

EU införde sanktioner mot Ryssland och Belarus redan under år 2014. Med anledning av invasionen av Ukraina har EU infört en rad ytterligare sanktioner mot Ryssland och Belarus. Sanktionerna omfattar individuella sanktioner, ekonomiska sanktioner och diplomatiska åtgärder.

I denna analys kommer vi att beskriva sanktionerna och hur de påverkar den offentliga upphandlingen i Sverige. Analysen behandlar också vad som med anledning av sanktionerna är viktigt att tänka på som upphandlande myndighet eller upphandlande enhet respektive leverantör.

Sanktionerna mot Ryssland och Belarus

Av den konsoliderade versionen av rådets förordning (EU) nr 833/2014 av den 31 juli 2014 om restriktiva åtgärder mot bakgrund av Rysslands åtgärder som destabiliserar situationen i Ukraina (”Sanktionsförordningen”), framgår vissa sanktioner mot Ryssland och Belarus som tar sikte på offentlig upphandling.

Syftet med sanktionerna är att Rysslands agerande ska få kännbara konsekvenser för landet och att dess förmåga att fortsätta anfallskriget ska motverkas på ett effektivt sätt.

Sanktionerna som specifikt berör offentlig upphandling i Sanktionsförordningen innebär sammanfattningsvis följande.

• Offentliga kontrakt får inte tilldelas 
  a) ryska medborgare, fysiska personer som är bosatta i Ryssland eller juridiska personer, enheter eller organ som är etablerade i Ryssland, (artikel 5k.1a) i Sanktionsförordningen). 
  b) juridiska personer, enheter eller organ vars äganderätter till mer än 50 % direkt eller indirekt ägs av en enhet som avses i led a (artikel 5k.1b) i Sanktionsförordningen), eller
  c) fysiska eller juridiska personer, enheter eller organ som agerar för eller på uppdrag av, en enhet som avses i led a eller b, (artikel 5k.1c) i Sanktionsförordningen).
• Redan ingångna kontrakt med sådana personer som anges i punkterna a-c ovan får inte fullgöras från och med den 11 oktober 2022, (artikel 5k.1a-c) samt artikel 5k.4 i Sanktionsförordningen). 
• Förbudet mot att tilldela eller fortsätta fullgörandet av kontrakt gäller även underleverantörer och sådana leverantörer eller enheter vars kapacitet utnyttjas, om dessa står för mer än 10 procent av kontraktets värde, (artikel 5k.1 i Sanktionsförordningen). 
• Förbud mot att köpa, importera och transportera vissa varor och tjänster från Ryssland och Belarus. Förbudet gäller exempelvis vissa järn- och stålprodukter (artikel 3g.1 i Sanktionsförordningen), kol och andra fasta fossila bränslen (artikel 3j.1 i Sanktionsförordningen), samt råolja eller petroleumprodukter (artikel 3m.1 i Sanktionsförordningen).
• Inga penningmedel eller ekonomiska resurser får direkt eller indirekt ställas till förfogande för eller göras tillgängliga till förmån för vissa fysiska eller juridiska personer, enheter eller organ, eller sådana personer, enheter eller organ som är förbundna med dem (artikel 2.2 i rådets förordning 269/2014). Detta förbud gäller även ersättningar inom ramen för kontrakt som ingåtts genom offentlig upphandling.

Europeiska kommissionen har den 22 juni 2022 publicerat en vägledning, Public Procurement Sanctions against Russia – Frequently Asked Questions, avseende implementationen av Sanktionsförordningen och rådets förordning 269/2014. Vägledningen uppdateras löpande och uppdaterades senast den 18 oktober 2022. Syftet med vägledning är att stötta upphandlande myndigheter och enheter vid implementation av förordningarna.

Hur påverkas offentlig upphandling i Sverige av sanktionerna?

Sanktionerna har stor påverkan på den offentliga upphandlingen i Sverige och ställer nya krav på såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer.

Sanktionerna i Sanktionsförordningen och förordning 269/2014 ska tillämpas i samtliga medlemsstater och gäller alla upphandlingar över tröskelvärdena. Sanktionerna omfattar också vissa kontrakt som är undantagna tillämpningsområdet för respektive upphandlingslag.

Upphandlingar under tröskelvärdena påverkas inte direkt av sanktionerna men vissa upphandlande myndigheter och enheter har beslutat att sanktionerna ska tillämpas även vid upphandlingar under tröskelvärdena. Det som är viktigt att tänka på i dessa fall är att det måste finnas stöd i avtalet för att kunna häva eller säga upp ett sådant avtal i förtid. Det är alltså inte tillräckligt att enbart hänvisa till Sanktionsförordningen.

Det kan finnas situationer där förbuden mot betalningar till vissa personer och organisationer enligt förordning 269/2014 innebär att en upphandlande myndighet eller enhet inte kan fullgöra ett kontrakt med en leverantör. När leverantören direkt eller indirekt kan kopplas till sådana personer, enheter eller organ som finns angivna i förordning 269/2014 föreligger ett hinder mot att verkställa kontraktet eftersom en upphandlande myndighet eller enhet inte får göra betalningar till sådana leverantörer, eller tillhandahålla några andra prestationer inom ramen för ett avtal. Dessa sanktioner kan träffa både kontrakt som ingåtts efter upphandling enligt våra nationella regler, det vill säga de regler som gäller när värdet understiger tröskelvärdet, och efter upphandling enligt de direktivstyrda reglerna, det vill säga de regler som gäller när värdet överstiger tröskelvärdet.

Vid annonsering av en upphandling är det möjligt att be anbudsgivarna om att tillsammans med sitt anbud inkomma med en sanningsförsäkran vari anbudsgivaren försäkrar att den inte träffas av sanktionerna och att den följer förbuden i Sanktionsförordningen och förordning 269/2014. Det är också möjligt att begära att leverantören inkommer med utredning avseende ägande, underleverantörer och företag vars kapacitet åberopas. Därutöver är det möjligt att inkludera avtalsvillkor som innebär att leverantören har en skyldighet att under avtalstiden följa exempelvis importembargon och att den på den upphandlande myndighetens eller enhetens begäran ska kunna visa att den inte träffas av någon av sanktionerna. Till dessa avtalsvillkor är det också möjligt att koppla sanktioner så som hävning, vite och skadestånd.

En upphandlande myndighet eller enhet bör förkasta anbud från anbudsgivare som omfattas av sanktionerna. Det finns ingen skyldighet att tillämpa ett kontradiktoriskt förfarande, och alltså låta anbudsgivaren yttra sig innan anbudet förkastas, enligt Sanktionsförordningen och förordning 269/2014 men det kan vara lämpligt att låta anbudsgivaren yttra sig innan anbudet förkastas. I vissa fall kanske den omständighet som den upphandlande myndigheten eller enheten anser utgör ett skäl för förkastande inte längre visar sig föreligga. Detta rekommenderas också av Upphandlingsmyndigheten i dess vägledning om sanktionerna.

När det gäller redan upphandlade och ingångna avtal kan det vara både möjligt och lämpligt att inhämta information avseende leverantören och dess underleverantörer samt begära att leverantören försäkrar att den inte träffas av sanktionerna och att den följer förbuden.

Det är mycket vanligt förekommande att leverantörer till offentlig sektor använder en eller flera underleverantörer vid fullgörande av kontrakt. Sanktionerna innebär att upphandlande myndigheter och enheter måste utreda leverantörskedjor för att klargöra bland annat ägandeförhållandena. Detta eftersom sanktionerna träffar hela försörjningskedjan, det vill säga både leverantören, underleverantörer, företag vars kapacitet åberopas och dessa företags ägare.

Om sanktionerna skulle träffa en underleverantör som en leverantör använder sig av vid fullgörandet av kontraktet och denna underleverantör står för mer än 10 procent av kontraktets värde får kontraktet inte fullgöras. Det kan dock vara möjligt för leverantören att byta ut underleverantören mot en annan underleverantör. Ett sådant byte måste dock vara förenligt med upphandlingsrätten och får inte utgöra en väsentlig ändring. I EU-domstolens mål C-91/08, Wall AG, uttalar EU-domstolen att det kan utgöra en otillåten väsentlig ändring att byta ut en underleverantör om underleverantören har varit avgörande för att leverantören tilldelats kontraktet. Det är dock ofta möjligt att byta ut en underleverantör och av fråga 21 i kommissionens vägledning, Public Procurement Sanctions against Russia – Frequently Asked Questions, framgår att ett byte av underleverantör bör accepteras om den nya underleverantören inte omfattas av sanktionerna och om bytet innebär att leverantören fortfarande uppfyller kvalificeringskraven i upphandlingen.

Viktigt att tänka på som upphandlande myndighet eller upphandlande enhet

Vid offentlig upphandling eller tillämpning och förvaltning av offentligt upphandlade avtal måste upphandlande myndigheter eller enheter nu ställa sig frågan om leverantören är rysk, har ryskt ägande eller om det finns en rysk underleverantör eller om leverantören åberopar kapacitet från ett ryskt företag.

För att kunna hantera sanktionerna på rätt sätt är det viktigt att alla som arbetar med offentlig upphandling har kunskap om sanktionerna och hur dessa påverkar just er verksamhet. Eftersom förordningarna ändras är det viktigt att upphandlande myndigheter och enheter håller sig uppdaterade om eventuella ändringar och tillägg. Det kan därmed krävas flera utbildnings- och informationstillfällen.

Som upphandlande myndighet eller enhet är det viktigt att tänka på att 

• utbilda, informera och uppdatera verksamheten
• skapa en metod för att utreda frågor med anledning av sanktionerna i offentliga upphandlingar
• utred leverantörskedjor,
• gå igenom samtliga ingångna avtal för att säkerställa att inget kontrakt behöver hävas på grund av sanktionerna
• uppdatera upphandlingsdokumenten och anpassa dessa efter sanktionerna
• uppdatera avtalsmallar och säkerställ att dessa är anpassade efter sanktionerna.

Vi vet att det finns många frågor rörande sanktionerna och att många upphandlande myndigheter och enheter upplever det som svårt att hantera sanktionerna. Vi tror därför att det är viktigt att upphandlande myndigheter och enheter använder sig av sina kontaktnät och delar kunskap samt information om sanktionerna. Det finns enormt mycket kunskap hos alla upphandlande myndigheter och enheter och genom att dela erfarenheter med varandra är det möjligt att uppnå goda resultat!

Viktigt att tänka på som leverantör

Som leverantör till offentlig sektor är det nu viktigare än någonsin att ha koll på sina underleverantörer, företag vars kapacitet åberopas och sina leveranskedjor. Det är viktigt att utreda om och i så fall hur ni som leverantör kan träffas av sanktionerna mot Ryssland och Belarus.

En viktig åtgärd som alla leverantörer till offentlig sektor bör genomföra är att granska sina underleverantörer. Vid denna granskning måste aktuella uppgifter användas och det kan krävas att ni måste be era underleverantörer om att förse er med viss information.

Det är också viktigt att granska leveranskedjor, för det fall ni som leverantör använder er av någon vara eller tjänst, som omfattas av sanktionerna mot Ryssland och Belarus.

Upphandlande myndigheter och enheter kommer sannolikt uppdatera sina upphandlingsdokument och avtal med anledning av sanktionerna. Det finns därför anledning att som leverantör vara uppmärksam och säkerställa att alla som arbetar mot offentlig marknad i organisationen har koll på så väl sanktionerna som de uppdateringar som görs i upphandlingsdokument och upphandlade avtal. Om något är oklart eller otydligt – ställ en fråga till den upphandlande myndigheten eller enheten!

Vi vill också uppmana alla leverantörer att föra en dialog med upphandlande myndigheter och enheter som efterfrågar information med anledning av sanktionerna.

Av advokat Anna Ulfsdotter och jurist Elin Nilsson, Advokatfirman Ulfsdotter.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.

Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.

Vill du läsa fler analyser inom upphandling?

I vår informationstjänst JP Upphandlingsnet skriver våra experter djuplodande analyser löpande. Skaffa ett kostnadsfritt testkonto här och få tillgång till alla analyser och annat juridiskt material som tjänsten erbjuder.  

Publicerad 22 nov 2022

Anna Ulfsdotter

Advokat och ägare, Advokatfirman Ulfsdotter

Elin Nilsson

Advokat, Advokatfirman Ulfsdotter