HD preciserar undantaget om ”försvarlig fotografering” i bestämmelsen om kränkande fotografering
I avgörandet ”Dottern i fönstret” prövar Högsta domstolen för första gången frågan om hur undantaget från det straffbara området vid ”försvarlig fotografering” i 4 kap. 6 a § andra stycket brottsbalken ska tolkas och avgränsas. Av avgörandet framgår att den enskilde har ett starkt skydd mot olovlig och hemlig fotografering på de platser som omfattas av lagbestämmelsen, skriver vår expert Frida Velander.
Omständigheterna i målet och frågan i Högsta domstolen
En man åtalades för kränkande fotografering för att han olovligen och i hemlighet hade fotograferat sin 10-åriga dotter när hon befann sig inomhus i sin bostad. Mannen befann sig utanför dotterns bostad och fotograferade henne när hon stod vid ett fönster. Mannen hade inte vårdnaden om dottern och hade inte haft kontakt med henne på många år. Varken dottern eller modern som var vårdnadshavare kände till att fotografiet togs och hade inte samtyckt till det. Fotograferingen kom till deras kännedom genom att mannen skickade fotografiet till flickans mormor med en hälsning till dottern.
Mannen vidgick att han i hemlighet och utan lov hade tagit fotografiet. Han bestred dock ansvar för brott under invändning att gärningen varit försvarlig och därmed straffri enligt undantaget i bestämmelsen om kränkande fotografering. Syftet med att fotografera dottern var enligt honom att få ett fotografi på dottern och för att visa sin mamma hur stor hans dotter blivit.
Såväl tingsrätten som hovrätten fann att gärningen inte varit försvarlig i lagens mening och dömde mannen för kränkande fotografering till dagsböter. I överklagandet till Högsta domstolen gjorde mannen sammanfattningsvis gällande att hovrätten utvidgat området för det straffbara beteendet på ett sätt som lagstiftaren inte avsett. Frågan var även i Högsta domstolen om fotograferingen var försvarlig och därmed ansvarsfri.
Den rättsliga regleringen
Straffbestämmelsen om kränkande fotografering infördes den 1 juli 2013 och finns i 4 kap. 6 a § brottsbalken. För kränkande fotografering döms den som olovligen med tekniskt hjälpmedel i hemlighet tar upp bild av någon som befinner sig inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme. Straffskalan är böter eller fängelse i högst två år. I bestämmelsens andra stycke stadgas att om gärningen med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är försvarlig, ska det inte dömas till ansvar. För straffansvar krävs uppsåt beträffande samtliga gärningsrekvisit.
Syftet bakom straffbestämmelsen är enligt förarbetena att skydda den personliga integriteten med utgångspunkten att alla människor har rätt till en personlig sfär (prop. 2012/13:69). Det ställs inte något krav på att fotograferingen ska ha skett på ett närgånget eller påträngande sätt eller att bildens innehåll i det enskilda fallet ska vara kränkande; i stället har lagstiftaren angett platser där det typiskt sett kan vara känsligt ur integritetssynpunkt att bli fotograferad. (Se a. prop. s. 16 f. och 27 f.).
I andra stycket undantas från straffansvar en gärning som med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är försvarlig. Undantaget infördes dels med hänvisning till de krav på proportionalitet som gäller vid inskränkningar i grundläggande fri- och rättigheter enligt regeringsformen och Europakonventionen, dels för att avgränsa det straffbara området så att inte harmlös fotografering skulle omfattas. I diskussionen kring avgränsningen nämns som exempel familjemedlemmar som i hemlighet fotograferar andra familjemedlemmar i vardagliga situationer. Av författningskommentaren till bestämmelsen framgår att en helhetsbedömning får göras i det enskilda fallet. Vid denna bedömning ska det intresse som fotografen företräder vägas mot den enskildes intresse av skydd mot kränkande fotografering. I det sammanhanget bör sådana omständigheter som att fotograferingen sker som ett led i nyhetsförmedling eller i något annat sammanhang av samhälleligt intresse vara av stor betydelse. Det kan till exempel gälla fotografering i syfte att granska och dokumentera misstänkta missförhållanden i samhället, såsom vanskötsel vid drift av äldreboenden eller i familjehem. Det kan också gälla fotografering i syfte att dokumentera bevisning om ett pågående brott, till exempel fotografering av barn som utsätts för kränkande behandling i sina hem, med avsikt att lämna informationen till behöriga myndigheter. Sådan fotografering kan behöva ske i hemlighet för att överhuvudtaget komma till stånd. Även fotografering som med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är fullständigt harmlös kan vara försvarlig. Vidare bör det kunna beaktas om den kränkande fotograferingen utgör ett inslag i till exempel vetenskapligt arbete eller låter sig försvaras av konstnärliga hänsyn. Den enskildes intresse av skydd mot fotografering torde dock i de allra flesta fall väga tyngre än de nu nämnda omständigheterna. (Se a. prop. s. 41).
Högsta domstolen har prövat frågan om ansvar för kränkande fotografering genom avgörandet NJA 2018 s. 844, "Webbkameran". Frågorna i det målet var om upptagningen skett i hemlighet och, om så var fallet, om den tilltalades uppsåt täckte detta förhållande.
Högsta domstolens avgörande
Efter en genomgång av bestämmelsens olika rekvisit i första stycket går Högsta domstolen in på undantagsregeln i andra stycket. Högsta domstolen konstaterar att lagstiftningen har begränsats till typsituationer där intrång skett i den personliga integriteten och där behovet av rättsskydd är särskilt stort. Det intresse som ska kunna uppväga fotograferingen måste därför normalt vara av en viss tyngd. Även lagens förarbeten pekar enligt Högsta domstolen i denna riktning. Därefter konstateras att ordalydelsen i 4 kap. 6 a § första stycket brottsbalken omfattar även fotografering i vardagliga situationer, till exempel inom en familj, där ingreppet i den fotograferades privata sfär är obetydligt eller till och med obefintligt. Så kan vara fallet när en sådan fotografering sker i familjens bostad utan att ett uttryckligt samtycke inhämtas och utan att den fotograferade är medveten om fotograferingen. Att döma av lagens förarbeten har avsikten emellertid varit att sådana vardagliga situationer ofta ska falla utanför det straffbara området. Närmast får det ske genom en tillämpning av regeln om försvarlighet i andra stycket. Den regeln måste därför förstås så att den öppnar upp för en avvägning där det tas hänsyn till ett motintresse som inte är fullt så tungt som det som normalt krävs, nämligen om intrånget i den privata sfären i ett enskilt fall framstår som förhållandevis obetydligt. I bedömningen av om gärningen varit försvarlig kan det vägas in om det är rimligt att kräva av fotografen att han eller hon skulle ha inhämtat samtycke eller i förväg uppmärksammat den fotograferade om avsikten att ta en bild.
När det kommer till bedömningen i det aktuella fallet uttalar Högsta domstolen att det i och för sig är förståeligt att en förälder som inte har någon kontakt med sitt barn kan vilja ha ett fotografi av barnet. Det uttalas emellertid att den omständigheten att han haft ett intresse av en bild på dottern inte medför att det varit försvarligt att han i hemlighet och utan samtycke fotograferade dottern när hon befann sig i sin bostad. Det var inte fråga om en sådan vardaglig situation där det inte var rimligt att hämta in samtycke till eller i förväg uppmärksamma om fotograferingen. Inte heller i övrigt har omständigheterna varit sådana att gärningen var försvarlig på det sätt som avses i 4 kap. 6 a § andra stycket brottsbalken.
Analys
I avgörandet prövar Högsta domstolen för första gången frågan om hur undantaget från det straffbara området vid ”försvarlig fotografering” i 4 kap. 6 a § andra stycket brottsbalken ska tolkas och avgränsas. Undantaget från straffbarhet ska enligt Högsta domstolen tolkas som att det främst är de situationer som nämns i propositionen som ska vara undantagna från ansvar. Med hänsyn till att undantaget infördes med hänvisning till de krav på proportionalitet som gäller vid inskränkningar i grundläggande fri- och rättigheter enligt regeringsformen och Europakonventionen är det därmed framförallt informations- och yttrandefriheten i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter som ska beaktas (2 kap. 23 § andra stycket regeringsformen). Att den aktuella fotograferingen inte ansågs försvarlig utifrån en sådan bedömning är således förståeligt.
I förarbetena anges dock även att fotografering som med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är fullständigt harmlös kan vara försvarlig och därmed undantagen från straffbarhet. Vad som avses med detta utvecklas inte närmare i författningskommentaren och det beskrivs inte heller hur ett sådant undantag förhåller sig till de motiv som ligger bakom undantagsbestämmelsen. Enligt Högsta domstolens avgörande får dock denna skrivelse anses syfta på till exempel fotografering i vardagliga situationer, såsom fotografering i familjens bostad som sker utan att den fotograferade är medveten om eller har samtyckt till fotograferingen. Ett sådant exempel togs även upp i diskussionen som fördes i förarbetena om avgränsningen. Även andra fall där intrånget i den privata sfären framstår som förhållandevis obetydligt kan enligt Högsta domstolen omfattas av undantagsregeln. Enligt Högsta domstolen bör, i bedömningen av om gärningen varit försvarlig, det vägas in om det är rimligt att kräva av fotografen att han eller hon skulle ha inhämtat samtycke eller i förväg uppmärksammat den fotograferade om avsikten att ta en bild. Eftersom fotografen i det aktuella fallet inte bodde tillsammans med dottern kan inte fotograferingen anses ha skett i en vardaglig situation, och med hänsyn till att de inte haft kontakt på många är det inte orimligt att anse att det kunde krävas att han inhämtade samtycke i förväg. Högsta domstolens bedömning att fotograferingen inte var fullständigt harmlös är förståelig utifrån domstolens syn på hur det uttrycket ska tolkas.
Högsta domstolens tolkning av undantagsregeln kan uppfattas som sträng och det kan utifrån utgången ifrågasättas om ordalydelsen i lagen är tillräckligt förutsebar och avgränsad. Bedömningen ligger dock väl i linje med förarbetsuttalandena. Det ska även noteras att bestämmelsen är utformad på så sätt att det straffbara området avgränsas på flera sätt, redan utan att undantagsregeln tillämpas. För det första gäller att fotograferingen ska ske i hemlighet. Det medför, med den innebörd som rekvisitet getts, att alla fall där fotografering sker öppet eller på ett sådant sätt att den fotograferade hade kunnat uppfatta att denne blev fotograferad utesluts från det straffbara området. I sammanhanget kan konstateras att även öppen fotografering kan innebära en kränkning av en enskilds personliga integritet, men att det normalt sett i sådana fall finns större möjlighet att hindra fotograferingen eller avlägsna sig från platsen. Är det fråga om störande kontakter eller fotografering som skett på ett sätt som varit ägnat att kränka den fotograferades sexuella integritet kan agerandet omfattas av bestämmelsen om ofredande enligt 4 kap. 7 § eller sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket brottsbalken. För det andra är fotograferingen endast straffbar om den skett olovligen, det vill säga utan samtycke. Därutöver krävs också uppsåt i förhållande till dessa omständigheter, vilket än mer avgränsar det kriminaliserade området. Slutligen gäller enligt 4 kap. 11 § brottsbalken att kränkande fotografering får åtalas av åklagare endast om målsäganden anger brottet till åtal eller om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Kravet på att åtalsangivelse innebär i praktiken att enbart de fall där målsäganden upplevt sig kränkt omfattas.
Mot bakgrund av bestämmelsens syfte och utformning är Högsta domstolens tolkning av uttrycket ”fullständigt harmlös” fullt förståelig. Trots allt faller ett stort antal situationer som ur tredjemans perspektiv kan framstå som fullständigt harmlösa inom det straffbara området. Det ställs inte upp något krav på att fotograferingen ska vara ägnad att kränka någons frid eller att innehållet i bilden ska vara kränkande. Att bli olovligen fotograferad i hemlighet i sitt hem är, på samma sätt som att bli olovligen avlyssnad i hemlighet, ett intrång i den personliga integriteten även om intrånget i och för sig avser en vardaglig situation.
Frida Velander, kammaråklagare, City åklagarkammare i Stockholm.
Ursprungligen publicerad i JP Straffrättsnet.
Analys av Högsta domstolen 2022-12-16, mål nr B 419-22 "Dottern i fönstret".
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 3 apr 2023
Ämnessakkunnig, straffrättsenheten vid Justitiedepartementet
