Tjäderspelet, översiktsplanen och den bullrande bergtäkten
Ett tillstånd förenat med bullervillkor meddelades för en bergtäkt. Villkoren upprättades för att ta hänsyn till tjäder. Mark- och miljööverdomstolen fastslår däremot att verksamheten inte träffas av förbudsbestämmelsen i 4 § artskyddsförordningen, varför bullervillkoren inte krävs. En översiktsplan hindrade inte heller bergtäkten. I den här analysen diskuterar vår miljörättsjurist John Woivalin målet.
ANALYTISKT FÖRSPEL
Tillbakablick på 2022
Det är inget vågat utspel med påståendet att artskyddet alltid har varit ett grundläggande diskussionsämne i svensk miljörätt. Under år 2022 nådde dock artskyddsdiskussionen nya praktiska vidder i och med att regeringen Andersson valde att ändra artskyddsförordningen (2007:845) (AF) efter en ifrågasättande utveckling i svensk praxis. AF fick på grund av detta på sätt och vis en ny ”mer accepterande” lydelse som gäller allt sedan oktober 2022. I grunden medförde ändringen nämligen att det tidigare långtgående, eller mycket starka, skyddet av fåglar simplifierades, eller annorlunda uttryckt kanske liberaliserades, till förmån för bland annat verksamheter och åtgärder.
Enligt 4 § första stycket 4 AF i dess lydelse från den 1 oktober 2022 är det förbjudet att avsiktligt störa vilda fåglar, särskilt under deras häcknings- och uppfödningsperiod, om inte störningen saknar betydelse för att a) bibehålla populationen på en tillfredsställande nivå, särskilt utifrån ekologiska, vetenskapliga eller kulturella behov, eller b) återupprätta populationen till den nivån.
Bergtäkten, tjädern och översiktsplanen
Denna analys kretsar kring ett bolag som sökte tillstånd enligt 9 kap. (och 11 kap.) miljöbalken (1998:808) (MB) till en bergtäkt i Sigtuna kommun. Målet handlar närmare främst om skyddet av tjäder (tetrao urogallus) och existensen av bergtäktsverksamheten. Av inledande betydelse kan tilläggas att målets domslut är fattat i februari 2023, alltså efter ändringen av AF. Utöver målets rättsligt centrala och intressanta artskyddsdiskussion så finns det flera andra intressanta diskussioner att ta fäste vid i domskälen, bland annat en som handlar om en ny översiktsplans nischade hänvisningars betydelse för en tilltänkt täkt.
Med bakgrunden nu förklarad ska vi gå vidare till att se närmare på hur det gick för bolaget när tillstånd söktes hos mark- och miljödomstolen (MMD) för bergtäkten. Härnäst ska därför MMD:s uppfattning diskuteras närmare.
MMD: HÄNSYN TILL TJÄDERSPEL
MMD godkände miljökonsekvensbeskrivningen och slutförde den specifika miljöbedömningen för bergtäkten. Bolaget erhöll även tillstånd till bergtäkten genom domen. Samtidigt menade MMD att det förelåg skäl för att bland annat ta hänsyn till en tjäderplats i närheten av verksamhetsområdet. På grund av detta meddelade MMD särskilda villkor som stipulerade att bullrande verksamhet inte fick bedrivas under vissa perioder – som då främst fokuserade på att ta hänsyn till tjäderspelen på basis av fågelskyddet i AF.
Sigtuna kommun överklagade dock MMD:s dom till Mark- och miljööverdomstolen (MÖD) och yrkade att bolagets ansökan i första hand skulle avvisas eller i andra hand avslås. Bland annat pekade kommunen på att man hade antagit en ny översiktsplan den 19 maj 2022 som då redovisade kommunens långsiktiga planering av markanvändningen. Översiktsplanen innehöll närmare beskrivningar om bland annat vikten av en bibehållen landsbygdskaraktär med följden att ytkrävande verksamheter skulle koncentreras till översiktsplanens utpekade områden för verksamheten. Vidare följde det även av översiktsplanen att inga ytterligare deponier, berg- och grustäkter skulle etableras i kommunen.
Med den grunden lagd är det lämpligt att titta närmare på MÖD:s uppfattning i fallet.
MÖD: EN BULLRANDE BERGTÄKT
Inte skäl att avvisa och behov av täkten finns
MÖD bedömer inledningsvis att det saknas skäl att avvisa tillståndsansökan på grund av bristande underlag. Därefter bedömer MÖD lokaliseringen närmare vilket görs i särskilda segment. MÖD bedömer att det är visat att det finns behov av betongballast framöver. (Betongballast utgörs vanligen av stenar/grus som man använder i betongen för att påverka betongens densitet samt drag- och tryckegenskaper).
Översiktsplanens generella rättsliga betydelse
MÖD studerar följaktligen översiktsplanens roll i fallet. Domstolen konstaterar att kommunen ska, i översiktsplanen, redovisa de förhållanden som med hänsyn till de allmänna intressena kan ha en väsentlig betydelse för beslut bland annat om hur markområden ska användas. Riksintressena enligt 3 och 4 kap. MB ska redovisas och det ska framgå hur kommunen anser att intressena ska tillgodoses (Se 3 kap. 3 och 4 §§ plan- och bygglagen (2010:900), PBL). MÖD förklarar att en aktuell och väl underbyggd kommunal översiktsplan ska tillmätas stor betydelse vid bedömningen av vad som kan anses vara en lämplig lokalisering av en verksamhet som fordrar tillstånd enligt MB.
Översiktsplanen med dess tillägg är dock enligt MÖD inte bindande vid lokaliseringsprövningen. Platsvalet måste nämligen enligt domstolen ändå prövas utifrån förhållandena i det enskilda fallet. I det sammanhanget är det av betydelse vad planen innehåller i form av konkurrerande anspråk på marken och andra vägledande uppgifter (domstolen hänvisar i anknytning till detta till följande rättsfall: MÖD 2005:66, MÖD 2008:41 och MÖD:s dom den 27 november 2015 i mål nr M 3352-15). Domstolen understryker vidare att om man i en översiktsplan ger uttryck för att vilja stoppa etablering av vissa verksamheter inom en kommun kan den viljan inte få någon större betydelse, åtminstone inte om det saknas redovisning av motstående intressen och vilka avvägningar kommunen gjort mellan olika intressen (jfr MÖD:s dom den 25 januari 2013 i mål nr P 3385-12).
Parallellt till ovan praxis så noterar MÖD samtidigt att Högsta domstolen (HD) i några avgöranden som rör tillämpning av PBL har ansett att kommunens inställning i en översiktsplan kan få stor betydelse. Om en översiktsplan anger aktuella och tydliga riktlinjer för markanvändningen på området kan dessa riktlinjer ges särskild tyngd (se NJA 2021 s. 321).
Översiktsplanens betydelse i målet
MÖD fastslår att Sigtuna kommuns översiktsplan har märkt ut det område där täkten planeras som ”landsbygd.” Vidare framgår det av översiktsplanen att det inte får upprättas fler deponier, berg- eller grustäkter i landsbygdsområdena. Denna inriktning är, som översiktsplanen enligt MÖD får förstås, motiverad av en svag infrastruktur kring Arlanda flygplats, krav på markanspråk för Arlanda flygplats samt höga natur- och kulturmiljövärden i området. Det som anges i översiktsplan 2022 är enligt MÖD i och för sig preciserat och till viss del underbyggt med en argumentation kring vilka intressen som enligt kommunen motiverar att en etablering av ytterligare täkter bör undvikas inom kommunen. Prövningen av tyngden i kommunens argument måste dock samtidigt enligt MÖD ske i samband med nu aktuell ansökan om tillstånd till bergtäkt.
Sammantaget bedömer MÖD att de argument som kommit till uttryck i översiktsplanen för att inte tillåta en etablering av täkten på den aktuella platsen inte har sådan tyngd att de utgör något hinder för lokaliseringen av bergtäkten.
Lokaliseringen kan även accepteras trots påverkan på det ekologiskt särskilt känsliga området (jämför 3 kap. 3 § MB). MÖD bedömer dessutom att utredningen i målet ger stöd för att sumpskogar inte kommer att påverkas negativt av den grundvattensänkning som kommer att ske (jfr bland annat grundvattenfrågan i 11 kap. MB).
Eventuella störningar av tjädern saknar betydelse för populationen
MÖD tittar därefter närmare på artskyddet för framförallt tjädern (även om några växtarter även är aktuella för kort diskussion, mer om det nedan). MÖD anser att det är ostridigt att det förekommer tjäder inom verksamhetsområdet. Härefter följer en detaljerad återgivning av vad som presenteras i MÖD:s domskäl kring tjädern.
MÖD fastslår först att 4 § första stycket 4 AF inte innebär något generellt skydd för varje enskild fågelindivid. Förbudet mot att avsiktligt störa vilda fåglar gäller särskilt under deras häcknings- och uppfödningsperiod men förbudet är inte begränsat till den perioden. EU-domstolen har dock uttalat att förbuden i artikel 5 b och d i fågeldirektivet främst syftar till att skydda häcknings- och rastplatserna för de fåglar som omfattas av direktivet (se EU-domstolens dom Europeiska kommissionen mot republiken Polen, mål nr C-441/17, EU:C:2018:255, punkt 251 och 252).
Förbudet i 4 § AF är vidare enligt MÖD inte tillämpligt om en störning saknar betydelse för att bibehålla eller återupprätta populationen på en tillfredsställande nivå. En tillfredsställande nivå bör vara en nivå som innebär att en fågelart långsiktigt kan finnas kvar inom sitt naturliga utbredningsområde. MÖD förklarar därefter den viktiga satsen att – bedömningen av lokala förekomster och regional status behöver beaktas i förhållande till förekomsten på nationell nivå.
MÖD är samtidigt tydlig med att en negativ påverkan på en livsmiljö för en fågelart de facto kan utgöra en förbjuden störning. Exempel på omständigheter som kan tala för att nivån inte kan anses vara tillfredsställande är att den aktuella fågelarten är nationellt rödlistad. Bedömningen av om en åtgärd utgör en störning som kan komma att påverka populationsnivån till att inte vara tillfredsställande måste göras från fall till fall, vilket MÖD hänvisar till både Fm 2022:5 samt Naturvårdsverkets och Skogsstyrelsens gemensamma tolkning av förändringarna i 4 § artskyddsförordningen om fridlysning av fåglar i samband med skogsbruk.)
En ny omständighet i MÖD:s prövning är att det har utförts en ny fågelinventering under våren 2022 som delvis syftat till att följa upp resultatet från tidigare studier. Av rapporten från fågelinventeringen framgår bland annat att det under juni 2020 fanns tecken på tjäderarenor men under 2021 och 2022 har det inte påträffats några tecken på spelande tjädrar. Ett rimligt skäl till detta är, enligt rapporten, att tjädrarna har flyttat sina spelplatser till följd av ett aktivt skogsbruk, förändrade livsmiljöer, predation eller andra typer av störningar. Eftersom tjäder förekommer i närområdet och att det dessutom finns liknande tjäderhabitat i omgivningen är slutsatsen i rapporten att artens population inte påverkas lokalt eller regionalt. En ornitolog uppger dessutom under huvudförhandlingen i MÖD att tjäderns bevarandestatus inte riskerar att påverkas, men att det blir en påverkan på lokal nivå.
Förbudet i AF gäller enbart i den utsträckning det är nödvändigt för att bibehålla eller återupprätta populationen av arterna på en tillfredsställande nivå som svarar mot ekologiska, vetenskapliga och kulturella behov. Mot bakgrund av den kompletterande utredningen om förekomst av tjäderlek anser MÖD att eventuella störningar saknar betydelse för att bibehålla populationen av tjäder på en tillfredsställande nivå. Täktverksamheten träffas därför inte av förbudsbestämmelsen i 4 § första stycket 4 AF. På grund av detta ska bullervillkoren som MMD meddelade upphävas.
Kort om växter, miljökvalitetsnormer och enskilda brunnar
För kännedom så ansåg MÖD inte heller att det finns något hinder mot verksamheten med anledning av påverkan på växter (revlummer (lycopodium annotinum), mattlummer (lycopodium clavatum) och blåsippa (hepatica nobilis)). Det finns inte heller skäl att avslå ansökan på grund av bestämmelserna om miljökvalitetsnormer.
MÖD bedömer till sist att det inte existerar något hinder för åtagandet om att ersätta fastighetsägarna med nya brunnar ifall det skulle visa sig att en påverkan uppkommer. Samtidigt anser MÖD att villkoret om mätning av enskilda brunnar bör tas bort som villkor för tillståndet. Detta bör tas bort då det är mer relevant att mäta grundvattennivåer i rör installerade mellan täkten och de närmast belägna brunnarna.
ANALYTISK KULMINATION
Målets betydelse framöver
MÖD-målet är av relevans för tolkningen av den nya lydelsen av 4 § AF och är därför ett uppskattat inslag för att förklara ändringens praktiska betydelse. Av detta MÖD-mål framgår bland annat mer specifikt betydelsen av en fullgod utredning i dessa artskyddssituationer. Det var ju nämligen främst genom de nya utredningarna kring tjäderlekplatserna som det kunde bevisas att fågelarten inte längre existerade i det tilltänkta täktområdet, varför bullervillkoren ansågs vara orimliga (jämför 2 kap. 7 § MB). Betydelsen av fågelartens existens på nationell nivå väger också tungt, på samma sätt som möjliga rödlistningar i relation till gränsen för en tillfredsställande nivå för den särskilda populationen.
Samtidigt måste man komma ihåg att målet presenterar en bedömning i ett enskilt fall varför snarlika, men ändå olika, situationer kan generera andra utgångar. Med det sagt kan man nog ”vila lugnt” med faktumet att vi lär se fler mål framöver kring prövningen av tjäder, men även andra fågelarter, i olika verksamhets- eller åtgärdsmål. Som ett färskt exempel kan avgörandet i MMD vid Östersunds tingsrätt 2023-03-14 M 3829-22 noteras som ett nytt mål vari MMD hänvisar direkt till detta MÖD-mål. I MMD:s domskäl hänvisas till detta MÖD mål i anknytning till faktumet att ”Bedömningen av lokala förekomster och regional status behöver beaktas i förhållande till förekomsten på nationell nivå.”
Slutlig överläggning om översiktsplanen
Det här med olika planer och artskydd kan det snabbt uppstå problem, vilket kan bekräftas nyligen utifrån historien om hackspetten och detaljplanen i stadsdelen Solberga i Stockholm (MÖD 2022-12-20 mål nr P 10706-21). Det intressanta i detta mål är däremot diskussionen om översiktsplanens (o)betydelse. MÖD fastslår mer eller mindre i domskälen att en översiktsplan i sig inte kan styra totalt över nyttjandet av områdena när en tillståndspliktig miljöfarlig verksamhet såsom en täkt ska lokaliseras. Om en översiktsplan på något vis ger uttryck för att vilja stoppa etablering av vissa verksamheter inom en kommun så kan nämligen den viljan i sig inte få någon större betydelse, åtminstone inte i de fall det saknas redovisning av motstående intressen och vilka avvägningar kommunen gjort mellan olika intressen (jfr MÖD:s dom den 25 januari 2013 i mål nr P 3385-12).
Det är viktigt att erinras om att en översiktsplan inte är bindande (se 3 kap. 2 § st. 3 PBL). Samtidigt anser jag att det är betydelsefullt att åter påpeka att MÖD fastslår att översiktsplanen trots allt kan få stor betydelse om den innehåller aktuella och tydliga riktlinjer för markanvändningen med relevanta motiveringar (jämför NJA 2021 s. 321). Men något absolut krav på att översiktsplanen är bindande vid en lokaliseringsprövning existerar enligt MÖD inte. Man kan parallellt till detta fråga sig vad mer kommunen hade behövt trycka på eller bevisat i översiktsplanen för att planens struktur att inte tillåta täktens lokalisering i det aktuella fallet? Det vi vet i anknytning till frågan är helt enkelt att MÖD ansåg att motiveringen i översiktsplanen inte hindrade ett beviljande av ett tillstånd för täkten, på ett snarlikt sätt som att tjädern inte heller stoppade täkttillståndet.
Halvdagskurs: En förändrad artskyddsförordning
Vill du veta mer om ändringen av AF och praxisutvecklingen efter förändringen? I så fall vill jag avslutningsvis tipsa dig om att delta i min halvdagskurs i ämnet. Kursen ”En förändrad artskyddsförordning” håller jag i tillsammans med Ingela Sundelin, advokat vid Hellströms advokatbyrå. Kursen hålls den 16 maj 2023 kl. 9.00 – 12.00 och du kan välja att delta på plats eller över länk. Du kan läsa mer om kursen via denna länk.
Av John Woivalin, rådgivare och jurist på JP Infonet.
Ursprungligen publicerad i JP Miljönet.
Mark- och miljööverdomstolen 2023-02-09, mål nr M 11988-21.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 19 apr 2023
Jurist
