EU-domstolen vägleder om intern upphandling och samarbeten
EU-domstolens dom i de förenade målen C-383/21 och C-384/21 den 22 december 2022, Sambre & Biesme, analyseras av Sara-Li Olovsson och Erik Edström, Upp Advokatbyrå. I domen behandlar EU-domstolen frågor om direkt effekt för undantagsbestämmelser, det så kallade kontrollkriteriet vid intern upphandling och upphandling mellan upphandlande myndigheter.
Bakgrund
Farciennes är en kommun i Belgien. Sambre & Biesme SCRL (”Sambre & Biesme”) är ett allmännyttigt belgiskt bostadsbolag vars största aktieägare är kommunerna Farciennes och Aiseau-Presles.
Sambre & Biesme och Farciennes beslutade år 2015 att med gemensamma medel skapa ett så kallat ekokvarter i Farciennes, med ungefär 150 bostäder. Parterna anlitade L'Intercommunale pour la Gestion et la Réalisation d'Etudes Techniques et Economiques (”Igretec”) för att övervaka genomförandet av projektet.
Igretec är ett kooperativt aktiebolag. Bolaget utför allmännyttiga uppgifter och är en offentligrättslig juridisk person. Det framgår av bolagsordningen att verksamhetsföremålet inkluderar konsult- och förvaltningsverksamhet. Delägarna består uteslutande av offentligrättsliga juridiska personer. Vid tiden ingick mer än 70 kommuner bland Igretecs delägare, däribland Farciennes, och mer än 50 andra organ. Aktiekapitalet var fördelat på fem aktieslag; bland annat uppgick antalet A-aktier som tilldelats kommuner till 5 054 351 och antalet C-aktier som tilldelats ”övriga offentligrättsliga organ som är delägare” till 17 126.
Sambre & Biesme beslutade den 29 oktober 2015 att förvärva en C-aktie i Igretec för att som delägare kunna utnyttja bolagets tjänster.
I projektet beslutades att Farciennes och Sambre & Biesme gemensamt skulle tilldela ett tjänsteavtal till Igretec utan konkurrensutsättning. Tilldelningen skulle ske med hänvisning till att det ansågs föreligga ett så kallade in house-förhållande mellan å ena sidan var och en av myndigheterna och å andra sidan Igretec. Den gemensamma upphandlingen skulle regleras i ett ramavtal mellan Farciennes och Sambre & Biesme.
Styrelsen för Sambre & Biesme beslutade sedermera att godkänna att bolaget ingick ett ramavtal om gemensam upphandling med Farciennes. Vidare beslutade styrelsen att ett annat tjänstekontrakt inte skulle konkurrensutsättas utan tilldelas Igretec, även detta med hänvisning till att det förelåg ett in house-förhållande mellan Sambre & Biesme och Igretec.
Genom beslut av den 25 februari 2017 upphävde dock Société wallonne du logement (”SWL”), tillsynsmyndighet för regionen Valloniens regering, nyss nämnda beslut fattade av Sambre & Biesmes styrelse. Som skäl angav SWL att förutsättningarna för in house-undantaget inte var uppfyllda mellan Sambre & Biesme och Igretec.
Både Sambre & Biesme och Farciennes väckte talan om ogiltigförklaring av SWL:s beslut vid den Högsta förvaltningsdomstolen i Belgien. Parterna gjorde gällande att förutsättningarna för in house-undantaget i artikel 12.3 LOU-direktivet var uppfyllda, vilket innebar att de aktuella kontrakten kunde direkttilldelas. Farciennes hävdade även att det också på grund av artikel 12.4 LOU-direktivet fanns stöd för att tilldela kontrakten utan konkurrensutsättning, eftersom det förelåg ett sådant samarbete mellan upphandlande myndigheter som avses i den bestämmelsen (det så kallade Hamburgundantaget).
LOU-direktivet hade ännu inte införlivats i belgisk rätt vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i de nationella målen, trots att införlivandefristen för direktivet hade löpt ut. Därmed aktualiserades även frågan om bestämmelserna i artiklarna 12.3 och 12.4 LOU-direktivet hade direkt effekt och kunde åberopas av parterna.
Frågan om direkt effekt (p. 34–52 i domen)
EU-domstolen inleder med att konstatera att enskilda har rätt att åberopa bestämmelserna i ett direktiv om dessa är ovillkorliga och tillräckligt precis vid nationell domstol gentemot den berörda medlemsstaten, antingen om medlemsstaten inte i rätt tid har införlivat direktivet med nationell rätt eller om den inte har införlivat det på ett korrekt sätt.
I de nationella målen är det inte en medlemsstat som är part, utan samtliga inblandade aktörer är offentligrättsliga juridiska personer. Det innebär dock inget avgörande hinder mot att tillämpa direktivbestämmelserna direkt. EU-domstolen påminner nämligen om att skyldigheten för en medlemsstat att vidta alla de åtgärder som är nödvändiga för att uppnå det resultat som föreskrivs i ett direktiv är tvingande. Skyldigheten träffar inte bara medlemsstaten utan alla organ eller enheter som är underställda statliga myndigheter, står under deras tillsyn eller kontroll, eller som tilldelats en uppgift av allmänt intresse och som därför har vittgående befogenheter.
EU-domstolen slår därför fast att ovillkorliga och precisa direktivbestämmelser kan åberopas i tvister mellan sådana enheter, oavsett om det för dessa rör sig om att säkerställa efterlevnaden av de skyldigheter som bestämmelserna medför eller att göra gällande de rättigheter som bestämmelserna ger enheterna. Det innebär att Sambre & Biesme och Farciennes har möjlighet att åberopa undantagen i artikel 12.3 och 12.4 LOU-direktivet, förutsatt att de är ovillkorliga och tillräckligt precisa.
Det rekvisit som är mest intressant i sammanhanget är om bestämmelserna är ovillkorliga. Artikel 12 LOU-direktivet utgör undantag från direktivets tillämpningsområde. EU-domstolen finner att undantagen uppställer krav, riktade till de aktörer som omfattas av LOU-direktivet, som måste vara uppfyllda för att de ska kunna underlåta att tillämpa bestämmelserna i direktivet. Det behövs inga ytterligare åtgärder för att undantagen ska vara tillämpliga. Det innebär att undantagen i artikel 12 LOU-direktivet är ovillkorliga.
Avslutningsvis finner EU-domstolen även att bestämmelserna är tillräckligt preciserade. Därmed kan de ha direkt effekt i tvister mellan offentligrättsliga juridiska personer.
Kan direkt effekt påverka tillämpningen av svensk lag?
Att bestämmelserna i artikel 12 LOU-direktivet kan ha direkt effekt skulle kunna få vissa konsekvenser även för svenska förhållanden, trots att bestämmelserna är implementerade i 3 kap. 11–16 §§ LOU (samt även i 3 kap. 11–16 §§ LUF och 3 kap. 13–18 §§ LUK).
Som Erik Edström tidigare har diskuterat här på JP Infonet (Interna köp – har lagstiftningen blivit fel? – analys har den svenska lagstiftaren, vid implementeringen av artikel 12 LOU-direktivet, ställt upp ett verksamhetskriterium som inte framgår av direktivtexten (därtill tycks det ha ställts upp för ”fel” part). Detta gäller situationerna att den upphandlande myndigheten kontrolleras av motparten (3 kap. 14 § LOU), samt att den upphandlande myndigheten och motparten kontrolleras av samma kontrollerande part (3 kap. 15 § LOU).
Då artikel 12 LOU-direktivet har direkt effekt, kan hävdas att direktivets formulering ska gälla framför den svenska. Några ytterligare åtgärder än de som följer av direktivtexten ska ju inte krävas för att undantagen ska vara tillämpliga. Vi bedömer därmed att det kan finnas utrymme för en upphandlande myndighet att argumentera (åtminstone i mål där Konkurrensverket är motpart) för att verksamhetskriteriet i LOU inte ska tillämpas i ovan nämnda fall, eftersom det inte stämmer överens med ordalydelsen i direktivtexten.
Frågan om så kallat in house-undantag (p. 53–75 i domen)
Den andra frågan EU-domstolen avhandlar gäller det så kallade kontrollkriteriet i artikel 12.3 andra stycket LOU-direktivet.
Artikel 12 LOU-direktivet reglerar som nämnts ett antal situationer där kontrakt undantas direktivets tillämpningsområde på grund av ”in house-förhållanden” (i LOU benämnda som intern upphandling och tidigare ibland kallat ”Teckal-undantaget”). För att undantagen ska vara tillämpliga krävs att bland annat att viss kontroll över leverantören utövas av en eller flera upphandlande myndigheter.
Artikel 12.3 LOU-direktivet avser situationen att flera upphandlande myndigheter gemensamt utövar kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den som de utövar över sina egna förvaltningar. Med kontroll avses att myndigheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål och dess viktiga beslut.
I målet påstods Igretec stå under gemensam kontroll av de två upphandlande myndigheterna Sambre & Biesme samt Farciennes. Frågan är om kontrollkriteriet kan uppfyllas enbart genom att Igretecs styrelse har en ledamot som representerar Farciennes, som även sitter i Sambre & Biesmes myndighetens styrelse.
Till skillnad från situationerna som regleras i artikel 12.1 och 12.2 LOU-direktivet, där en part ensam kontrollerar en annan part, innehåller artikel 12.3 LOU-direktivet ett uttryckligt representationskrav. Kravet innebär att den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan ska bestå av representanter från samtliga upphandlande myndigheter. Enskilda representanter får dock företräda flera eller samtliga av de deltagande upphandlande myndigheterna. Ytterligare en skillnad gentemot situationerna som regleras i artikel 12.1 och 12.2 LOU-direktivet är att kontrollen enligt artikel 12.3 LOU-direktivet inte kan utövas indirekt, det vill säga genom en annan juridisk person som kontrolleras av de upphandlande myndigheterna.
EU-domstolen tolkar bestämmelserna i ljuset av att medlemsstaterna ska ha rätt att föreskriva att myndigheterna själva ska kunna tillhandahålla vissa tjänster och utföra de allmännyttiga uppdrag som åligger dem genom att använda sina egna resurser. En upphandlande myndighet kan dock inte, enligt EU-domstolen, anses använda sina egna resurser och agera på egen hand om den inte har möjlighet att delta i styrelsen och andra organ i den juridiska person som tilldelats kontraktet. I ett sådant fall kan den upphandlande myndigheten endast få uttryck för sina intressen i den juridiska personens beslutsorgan om dessa intressen sammanfaller med de intressen som de andra upphandlande myndigheterna gör gällande i beslutsorganen genom sina egna representanter.
I det aktuella fallet ägde Sambre & Biesme endast en C-aktie i Igretec. EU-domstolen konstaterar att C-aktieägarna i Igretec inte hade någon representant i styrelsen. Den ledamot som satt i styrelsen för både Sambre & Biesme och Igretec var en kommunfullmäktigeledamot från Farciennes och det var i den rollen hen satt i Sambre & Biesmes styrelse. Men det var i egenskap av kommunfullmäktigeledamot i Farciennes som hen satt i Igretecs styrelse. Detta innebär att styrelseledamoten inte kan anses representera Sambre & Biesme i Igretecs styrelse och följaktligen att kontrollkriteriet inte kan anses vara uppfyllt.
Domens betydelse för svensk tillämpning av undantagen för intern upphandling
Som vi ser det tillämpar EU-domstolen direktivtexten utifrån ordalydelsen, relativt strikt. Tolkningen är även helt i linje med den svenska lagtexten. EU-domstolens resonemang visar på en övergripande nivå att domstolen utgår från att EU-lagstiftaren gjort nödvändiga avväganden vid kodifieringen av tidigare praxis och att de skillnader som föreligger mellan olika punkter i artikel 12 LOU-direktivet är avsedda.
I förhållande till den begränsade praxis och doktrin som finns avseende svenska förhållanden, och särskilt vad gäller kontrollkriteriet, noterar vi att EU-domstolen klargör rättsläget i två avseenden, där det förefaller ha varit otydligt.
För det första gör EU-domstolen tydligt att det inte är möjligt att uppfylla kontrollkriteriet indirekt, genom mellanled. EU-domstolen klargör alltså att skillnaden mellan å ena sidan artikel 12.1 och 12.2 och å andra sidan artikel 12.3 LOU-direktivet är avsedd och innebär ett förbud mot mellanled i situationer med gemensam kontroll.
I svensk praxis har Förvaltningsrätten i Luleå i mål nr 349-21 bedömt Luleå kommuns köp av trygghetslarmtjänster från SOS Alarm AB, utifrån bestämmelsen i 3 kap. 13 § LOU. Kommunen menade att kontrollkriteriet uppfylldes genom att kommunen var medlem i Sveriges Kommuner och Regioner, som i sin tur ägde SKR Företag AB som i sin tur var ägare i SOS Alarm AB. Förvaltningsrätten angav att det inte var ifrågasatt att kontrollkriteriet kunde uppfyllas genom mellanled, även om dessa i vissa fall kan försvaga kontrollen så att kriteriet inte uppfylls (till slut fann förvaltningsrätten ändå att kontrollkriteriet inte var uppfyllt). EU-domstolens uttalanden avviker alltså i den här delen från förvaltningsrättens bedömning.
För det andra tydliggör EU-domstolen att kravet, som återfinns i 3 kap. 13 § andra stycket 1 LOU, att den kontrollerade partens beslutsorgan består av representanter från samtliga myndigheter, är självständigt i förhållande till kravet att utöva avgörande inflytande över parten i fråga. Vi ser också att EU-domstolen genom sitt resonemang inskärper kravet på verklig representation. Det är inte tillräckligt att hävda att en styrelseledamot företräder en viss upphandlande myndighet. Omständigheterna måste vara sådana att ledamoten faktiskt kommer att företräda den upphandlande myndighetens intressen, och inte bara när dessa linjerar med andra delägares intressen.
Representationskravet framgick inte tydligt av den tidigare praxis från EU-domstolen som kodifierades genom artikel 13 LOU-direktivet. I förarbetena till LOU anges att befintlig praxis innebär att representation i motpartens beslutsorgan inte utgör en självständig förutsättning för undantagets tillämpning, utan att det avgörande istället är att förhållandena är sådana att de på ett eller annat sätt kan anses ge ägarna, det vill säga myndigheterna, möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om bolagets strategiska mål och dess viktiga beslut. Det får dock antas att myndigheterna oftast försäkrar sig om denna möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande genom just representation i beslutsorganet. Skillnaden mellan bestämmelserna i lagen och befintlig praxis får alltså, enligt förarbetsuttalandena, antas få en begränsad betydelse i praktiken (se prop. 2015/16:195, s. 961–962).
EU-domstolens resonemang borde vara applicerbart på flera organisationsstrukturer i offentlig sektor i Sverige. Vi bedömer därför att EU-domstolens klargörande av både förbudet mot indirekt kontroll och av representationskravets självständiga verkan kommer att få betydelse för hur in-houseupphandlingar med gemensam kontroll bedöms även i Sverige.
Frågan om så kallat hamburgundantag (p. 77–87 i domen)
Avslutningsvis prövar EU-domstolen upphandlingen mot undantaget i artikel 12.4 LOU-direktivet (även kallat Hamburgundantaget). Undantaget innebär i korthet att kontrakt som avser vissa slags samarbeten mellan myndigheter undantas från direktivets tillämpningsområde. Motsvarande bestämmelser finns i 3 kap. 17 § LOU, och benämns då som upphandling mellan upphandlande myndigheter.
Ett antal kriterier ska vara uppfyllda för att undantaget ska kunna tillämpas. I svenska förarbeten, doktrin och praxis har främst frågan om vilken slags tjänster som kan inbegripas i undantaget behandlats (och tolkats snävt). I det här målet är det dock begreppet ”samarbete” som står i centrum.
EU-domstolen konstaterar att bestämmelsen i artikel 12.4 LOU-direktivet kräver att det rör sig om ett faktiskt samarbete och kontraktet i fråga ska framstå som resultatet av ett samarbetsinitiativ mellan de upphandlande myndigheter som har ingått det. Detta innebär att samarbetet ska syfta till att uppnå mål som är gemensamma för samtliga upphandlande myndigheter. Ifall en av de upphandlande myndigheterna däremot inte försöker uppnå mål som den delar med de andra upphandlande myndigheterna, utan begränsar sig till att uppnå mål som de andra upphandlande myndigheterna har gemensamt, föreligger inte mål som är gemensamt för alla. Då innebär kontraktet istället att någon ska utföra en prestation mot betalning.
I det aktuella fallet verkar det, enligt EU-domstolen, som att Farciennes och Sambre & Biesme har ett gemensamt mål, att skapa ett ekokvarter i Farciennes. Detta verkar dock inte vara ett mål som i sig eftersträvas av Igretec. Igretecs deltagande begränsar sig istället till att uppnå mål som endast de andra upphandlande myndigheterna har gemensamt. Därmed är förutsättningarna för undantag med stöd av artikel 12.4 LOU-direktivet inte uppfyllda.
I vår mening tillför EU-domstolens resonemang däremot inget nytt eller klargörande gällande tillämpningen av det så kallade Hamburgundantaget, utan bekräftar endast att sådant som framgår av direktiv- och lagtextens ordalydelse. Det linjerar även med svensk praxis, se till exempel Kammarrätten i Stockholms mål nr 7355-16.
Av Erik Edström och Sara-Li Olovsson, Upp Advokatbyrå.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Vill du läsa fler analyser inom upphandling?
I vår informationstjänst JP Upphandlingsnet skriver våra experter djuplodande analyser löpande. Skaffa ett kostnadsfritt testkonto här och få tillgång till alla analyser och annat juridiskt material som tjänsten erbjuder.
Publicerad 14 feb 2023
Jurist och Specialist counsel, Upp Advokatbyrå
Advokat
