Plötsligt händer det, Högsta förvaltningsdomstolen uttalar sig om lottning

Det står nu klart att upphandlande myndigheter får använda lottning för att begränsa antalet anbudssökande som bjuds in till att lämna anbud i ett selektivt förfarande. Lottning ska dock vara en sista utväg. Myndigheten måste därför först ha bedömt anbudssökandenas förmåga att utföra kontraktet utifrån de angivna kvalificerings- och selekteringskriterierna och dessa kriterier kan sannolikt inte vara vilka som helst. Det skriver advokat Albin Nyrén och biträdande jurist Tina Njezic, båda vid Advokatfirman Kahn Pedersen, i en analys av Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 7741-22. 

Bakgrund till domen

Kammarkollegiet genomförde en upphandling av IT-konsulttjänster genom ett selektivt förfarande enligt lagen om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen bestod av fem anbudsområden. I två av anbudsområdena skulle Kammarkollegiet bjuda in högst tio anbudssökande till anbudsgivning. 

Av ansökningsinbjudan framgick ett antal kvalificeringskrav. Om fler än tio anbudssökande (per anbudsområde) uppfyllde kraven, skulle Kammarkollegiet begränsa antalet som bjöds in till anbudsgivning utifrån vissa angivna selekteringskriterier (i domen kallas de för ”begränsningskriterier”). Om det efter selekteringen fortfarande var två eller flera anbudssökande som låg på delad sista plats i något anbudsområde, skulle dessa särskiljas genom lottning.

Kvadrat Stockholm AB (Kvadrat) uppfyllde kraven i ansökningsinbjudan och låg på delad sista plats efter att selekteringskriterierna hade tillämpats i de två anbudsområdena. Lotten föll emellertid inte ut till Kvadrats fördel. Kvadrat bjöds följaktligen inte in att lämna anbud i något av dessa anbudsområden. Kvadrat ansökte då om överprövning och begärde att upphandlingen skulle göras om i de två anbudsområdena. Kvadrat menade bland annat att det strider mot LOU att tillämpa lottning vid begränsningen av antalet anbudssökande som bjuds in att lämna anbud i ett selektivt förfarande.

Förvaltningsrätten fann att det inte strider mot LOU att tillämpa lottning som selekteringsmetod och avslog därför Kvadrats ansökan om överprövning. Förvaltningsrätten tog särskilt fasta på att Kammarkollegiet tydligt hade angett att lottning kunde komma att användas om det inte gick att skilja anbudssökandena åt utifrån selekteringskriterierna. 

Kvadrat överklagade beslutet till kammarrätten som avslog överklagandet med hänvisning till att det inte hade visats att någon leverantör hade diskriminerats eller att Kammarkollegiet, genom att tillämpa lottning, hade genomfört upphandlingen i strid med LOU.

Kvadrat överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen.

Högsta förvaltningsdomstolens tidigare avgörande om lottning 

Högsta förvaltningsdomstolen har i ett tidigare avgörande, RÅ 2009 ref. 60, prövat om lottning är tillåtet i ett öppet förfarande för att särskilja två anbud som erhållit lika utvärderingspoäng. 

Domstolen fann att det ligger nära till hands att skilja anbud åt genom lottning när två likvärdiga anbud lämnats och bara ett anbud ska antas. Lottning förekommer i många sammanhang där man vill låta slumpen särskilja fall som i alla relevanta avseenden är lika. En sådan situation kan exempelvis föreligga, menade Högsta förvaltningsdomstolen, när de vanliga ”urvalsreglerna” (det som numer kallas ”utvärderingskriterier”) visat sig vara otillräckliga för att särskilja anbuden. Vidare, uttalade domstolen, anses det i allmänhet att lottning inte gynnar någon deltagare på någon annans bekostnad, varför det inte finns något principiellt hinder mot att använda lottning när två anbud erhållit samma utvärderingspoäng. 

Högsta förvaltningsdomstolens senaste avgörande om lottning

I mål nr 7741-21 prövade Högsta förvaltningsdomstolen frågan om lotten kan tillgripas för att avgöra vilka anbudssökande som ska bjudas in att lämna anbud i ett selektivt förfarande. 

Inledningsvis konstaterar domstolen att det inte framgår av varken lagtext, förarbeten eller praxis vilken typ av kriterier och regler som får användas vid selekteringen av vilka anbudssökande som ska bjudas in att lämna anbud i ett selektivt förfarande. Det framgår inte heller om lottning skulle kunna vara en sådan metod. Högsta förvaltningsdomstolen uttalar dock att den syn på lottning som domstolen redogjorde för i RÅ 2009 ref. 60 överensstämmer med det nuvarande LOU-direktivet (direktiv 2014/24/EU). Det framgår exempelvis av skäl 93 till LOU-direktivet att man bör undvika att tillgripa lottdragning som den enda metoden för tilldelning av kontrakt. Lottning är, annorlunda uttryckt, inte önskvärt, men inte heller otillåtet. 

Högsta förvaltningsdomstolen för därefter ett resonemang om att det vid ett selektivt förfarande inte är olika anbud som ska jämföras. I selekteringsfasen är det som bekant leverantörernas kvalifikationer och deras förmåga som ska bedömas. Först efter selekteringen lämnas anbud, och då endast av de anbudssökande som har bjudits in att lämna anbud. 

Domstolen menar att denna skillnad mellan ett öppet och ett selektivt förfarande inte motiverar en annan bedömning av tillåtligheten i lottning som selekteringsmetod. Lottning förutsätter dock att myndigheten först har bedömt anbudssökandenas förmåga att utföra kontraktet utifrån uppställda kvalificerings- och selekteringskriterier.

Mot denna bakgrund övergick Högsta förvaltningsdomstolen till att bedöma tillåtligheten i Kammarkollegiets användning av lottning.
Av vad som framkommit i målet hade Kammarkollegiet vid urvalet av anbudssökande först tillämpat de uppställda kvalificeringskraven och därefter gjort en selektering bland de kvalificerande anbudssökandena genom de angivna selekteringskriterierna. Först därefter hade Kammarkollegiet använt lottning som den slutliga metoden för att skilja anbudssökandena åt. Högsta förvaltningsdomstolen framhöll att de anbudssökanden som var föremål för lottning hade, såvitt framkommit, en likvärdig förmåga att utföra kontraktet. 

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade därför att Kammarkollegiet hade haft rätt att använda lottning och avslog följaktligen Kvadrats ansökan om överprövning.

Kommentar

Högsta förvaltningsdomstolen har nu klargjort att lottning är tillåtet för att särskilja anbudssökande åt vid ett selektivt förfarande. Trots att det inte framgår av varken lagtext, förarbeten eller tidigare praxis vilken typ av kriterier och regler som får användas vid ett selektivt förfarande, eller om lottning ingår bland dessa, kommer domen inte som en överraskning. 

Högsta förvaltningsdomstolen har tidigare konstaterat att det inte fanns något principiellt hinder mot att använda lottning för att skilja lika anbud åt enligt det äldre LOU-direktivet (direktiv 2004/18/EG). Som ovan nämnts följer det av denna praxis att lottning är vanligt förekommande när man vill låta slumpen särskilja lika fall, och att det är en metod som inte gynnar någon av deltagarna på någon annans bekostnad. Med andra ord undviks risken för godtycke och särbehandling på subjektiva grunder, oavsett om lottningen äger rum under kvalificeringsfasen eller utvärderingsfasen.

Det mer intressanta inslaget i domen är Högsta förvaltningsdomstolens uttalande om att lottning kan användas under förutsättning att den upphandlande myndigheten först har bedömt anbudssökandenas förmåga att utföra kontraktet utifrån de uppställda kvalificerings-och selekteringskriterierna. För oss framstår det därför som mycket osannolikt att det skulle vara tillåtet att i första hand använda lottning som selekteringsmetod. Den mer komplexa frågan är dock vad som gäller om en upphandlande myndighet endast ställer upp något eller några få selekteringskriterier, eller selekteringskriterier som i praktiken inte medför någon verklig jämförelse mellan de anbudssökande.

I detta fall hade Kammarkollegiet ställt upp 13 olika selekteringskriterier som hade viktats sinsemellan. Poängmodellen var även relativ, det vill säga den anbudssökande som bäst uppfyllde ett visst selekteringskriterium erhöll högst poäng. Det framstår därför som om Kammarkollegiet gjort vad som varit möjligt för att särskilja de anbudssökandena åt. 

Man kan dock hypotetiskt tänka sig att en upphandlande myndighet använder selekteringskriterier av en sådan typ att flera, eller kanske till och med samtliga, anbudssökande kan förväntas erhålla mycket höga poäng. Här rör det sig alltså om tämligen ”urvattnade” kriterier som flertalet potentiella leverantörer sannolikt kommer att uppfylla med gott resultat. Sådana kriterier kan exempelvis handla om att ha ett visst antal anställda, att ha en viss årsomsättning eller att inneha en viss certifiering.

Om selekteringskriterierna är alltför lågt ställda ökar således sannolikheten för att många anbudssökande erhåller högsta eller i vart fall samma poäng. De kriterier som myndigheten bestämt är i så fall, annorlunda uttryckt, inte tillräckligt utslagsgivande. I en sådan situation kan det redan på förhand framstå som troligt att den upphandlande myndigheten kommer att bli tvungen att använda lottning för att avgöra vilka anbudssökande som ska bjudas in.

Att upphandlande myndigheter tillämpar selekteringskriterier som är otillräckliga för att särskilja anbudsgivarna på deras egna meriter framstår varken som önskvärt eller lämpligt för någon inblandad. Vi menar att det även går att ifrågasätta om en sådan modell är upphandlingsrättsligt tillåten. 

Vårt resonemang bygger på en jämförelse med vad som gäller för utvärdering av anbud – lottning ska undvikas som enda metod för tilldelning av kontrakt och utvärderingskriterier ska göra det möjligt att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån aktuell tilldelningsgrund. Att använda selekteringskriterier som inte gör det möjligt att identifiera de anbudssökande som har bäst förmåga att utföra kontraktet, och som är föga utslagsgivande och därför sannolikt kommer att leda till lottning, kan på motsvarande sätt strida mot LOU. 

Avslutningsvis vill vi nämna att upphandlande myndigheter inte behöver ange i upphandlingsdokumenten att lottning kan komma att användas för att särskilja anbudssökandena. Till skillnad från förvaltningsrätten tog Högsta förvaltningsdomstolen vid sin bedömning ingen notis om att Kammarkollegiet angett att lottning kunde komma att användas som sista utväg. Motsvarande synsätt framgår även av Högsta förvaltningsdomstolens tidigare avgörande om lottning.

Av Albin Nyrén och Tina Njezic, Advokatfirman Kahn Pedersen.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.

Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.

Vill du läsa fler analyser inom upphandling?

I vår informationstjänst JP Upphandlingsnet skriver våra experter djuplodande analyser löpande. Skaffa ett kostnadsfritt testkonto här och få tillgång till alla analyser och annat juridiskt material som tjänsten erbjuder.  

Publicerad 16 jan 2023