Gränsen för straffbar oaktsamhet i förhållande till målsägandens ålder
Avgörandet ”Chattkontakten” innehåller vägledande uttalanden för oaktsamhetsbedömningen i förhållande till att målsäganden inte uppnått viss ålder. Framförallt uttalar sig Högsta domstolen om när en gärningsperson ska anses ha varit omedvetet oaktsam. Vår expert Frida Velander drar slutsatsen att det kan ställas relativt höga krav på gärningspersonens kontroll av målsägandens ålder, särskilt när det är fråga om kontakter som initierats anonymt och på distans eller präglas av ett intresse av anonymitet.
OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET OCH FRÅGAN I HÖGSTA DOMSTOLEN
Den tilltalade i målet, som var 20 år, och målsäganden, som var 13 år, kom i kontakt med varandra via ett öppet chattforum. Enligt den tilltalade skrev målsäganden i chatten att hon var 15 år och målsäganden uppgav att det kunde det stämma att hon skrivit så. Efter att de chattat en kort stund frågade han om han fick köpa sex av henne och de träffades också samma dag i detta syfte. Den tilltalade mötte upp målsäganden med sin bil och i bilen skedde oralt och vaginalt samlag. Det förekom inget tal om målsägandens ålder vid mötet.
Den tilltalade åtalades för våldtäkt mot barn, eller, i andra hand, för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling. Tingsrätten kom fram till att den tilltalade inte haft uppsåt till att målsäganden var under 15 år och att han inte heller varit oaktsam beträffande den omständigheten. Han dömdes dock för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling.
Åklagaren överklagade domen och yrkade att hovrätten skulle döma mannen för våldtäkt mot barn. Inte heller hovrätten fann att den tilltalade kunde anses haft uppsåt till omständigheten att målsäganden var under 15 år. Däremot fann hovrätten att han varit i vart fall omedvetet oaktsam i förhållande till den omständigheten. Han dömdes därför för våldtäkt mot barn. Hovrätten fann att straffvärdet motsvarade två års fängelse och att straffmätningsvärdet motsvarade ett års fängelse med hänsyn till den tilltalades ålder och att han verkställt hela den skyddstillsyn med samhällstjänst som tingsrätten dömt ut.
I Högsta domstolen yrkade den tilltalade att han, i enlighet med tingsrättens dom, skulle dömas för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling i stället för våldtäkt mot barn. Riksåklagaren motsatte sig ändring men tillstyrkte prövningstillstånd. Frågan i Högsta domstolen är i första hand om den tilltalade skulle anses ha varit omedvetet oaktsam beträffande den omständigheten att målsäganden inte hade uppnått 15 års ålder. Högsta domstolen uttalar sig dock även om i vilka fall en våldtäkt mot barn kan anses som mindre grov och i stället bör rubriceras som sexuellt utnyttjande av barn.
DEN RÄTTSLIGA REGLERINGEN
Våldtäkt mot barn
Brottet våldtäkt mot barn regleras i 6 kap. 4 § brottsbalken. Enligt den i målet tillämpliga lydelsen ska den som med ett barn under femton år genomför ett samlag, eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, dömas för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år. Reglerna i 6 kap. brottsbalken, inklusive 4 §, ändrades i viss utsträckning den 1 augusti 2022. Någon ändring i sak har dock inte skett vad gäller vilka sexuella handlingar som omfattas av straffansvaret, även om vissa förtydliganden har skett. Samma uppsåtskrav gäller alltjämt, uppsåt krävs till samtliga brottsrekvisit utom när det gäller målsägandens ålder. Enligt 6 kap. 13 § brottsbalken kan nämligen även den som inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte uppnått en viss ålder, i detta fall 15 år, dömas för brottet.
Sexuellt utnyttjande av barn
Om en våldtäkt mot barn med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre grov, ska den tilltalade i stället dömas för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst fyra år (se 6 kap. 5 § brottsbalken). Bestämmelsen är enligt förarbetena tänkt att träffa fall då två ungdomar, varav den ena är under och den andra strax över 15 år, frivilligt har samlag med varandra. Även fall där en tonåring som snart ska fylla 15 år och som har en utvecklad sexualitet har en frivillig och ömsesidig sexuell relation med en betydligt äldre person träffas av bestämmelsen. Syftet är dock att bestämmelsen ska tillämpas restriktivt. (Se prop. 2004/05:45 s. 77). I sammanhanget kan erinras om bestämmelsen i 6 kap. 14 § brottsbalken, vilken innebär att den som begått sexuellt utnyttjande av barn inte ska dömas till ansvar alls om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt.
Fram till Högsta domstolens dom i aktuellt mål har det inte funnits någon tydlig praxis i frågan om en våldtäkt kan anses som mindre grov då en tilltalad har förmått ett barn under 15 år att mot ersättning genomföra ett samlag eller en därmed jämförlig sexuell handling. Mot bakgrund av att förarbetsuttalandena endast talar om fall av fullständig frivillighet och ömsesidighet torde det dock knappast varit tanken. Genom domen slås också detta fast – enligt Högsta domstolen finns det knappast något utrymme för att bedöma gärningen som mindre grov om den tilltalade förmått ett barn att genomföra samlag eller sexuella handlingar mot ersättning (se punkten 14).
Utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling
Att förmå barn under 18 år att utföra sexuella handlingar mot betalning har varit straffbart sedan brottsbalkens tillkomst, även om det alltså är straffritt att annars ha sexuellt umgänge med någon som fyllt 15 år. Enligt 6 kap. 9 § brottsbalken döms således den, som i annat fall än som avses förut i 6 kap., förmår ett barn som inte fyllt 18 år att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling, för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling. Det innebär att om gärningspersonen inte bedöms haft uppsåt till eller varit oaktsam beträffande den omständigheten att barnet var under 15 år så aktualiseras, under förutsättning att det är fråga om en sexköpssituation, i stället ansvar för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling. Av 6 kap. 13 § brottsbalken framgår att det för straffansvar räcker att den tilltalade har varit oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden inte hade fyllt 18 år. Om den tilltalade inte har varit i vart fall oaktsam rörande målsägandens underårighet, blir det i stället fråga om ansvar för köp av sexuell tjänst enligt 6 kap. 11 § brottsbalken.
HÖGSTA DOMSTOLENS AVGÖRANDE
Medveten och omedveten oaktsamhet
Inom straffrätten brukar man skilja mellan medveten och omedveten oaktsamhet. Såsom också uttalades i ”Övernattningen” NJA 2019 s. 668, kan enligt Högsta domstolen medveten oaktsamhet beskrivas som att en gärningsman har haft en misstanke om att en viss omständighet föreligger – det vill säga tänkt tanken att omständigheten kan föreligga – men att han eller hon ändå handlar.
Vid omedveten oaktsamhet har gärningspersonen inte misstänkt, alltså inte tänkt tanken, att en viss omständighet föreligger, men borde ha gjort det. Bedömningen av om gärningspersonen borde ha insett att det fanns en risk är beroende av vad denne gjort och kunde ha gjort för att komma till insikt om risken. Vid bedömningen ska frågan ställas vad gärningsmannen kunde ha gjort för att komma till insikt, om gärningsmannen hade förmåga och tillfälle att göra detta och om det kan begäras av gärningsmannen att han eller hon skulle ha gjort det. Som exempel på sådant som en person kan göra för att komma till insikt om risken kan nämnas sådana enkla åtgärder som att tänka efter eller ställa frågor.
Oaktsamhetsbedömningen i förhållande till ålder
Den nuvarande regleringen i 6 kap. 13 § brottsbalken trädde i kraft den 1 juli 2018. Enligt denna är det tillräckligt att gärningspersonen har varit oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte uppnått den relevanta åldern. Bestämmelsen innehållet inget krav på att oaktsamheten ska ha varit grov, till skillnad från till exempel bestämmelsen om oaktsam våldtäkt i 6 kap. 1 a § brottsbalken. Även av förarbetena framgår att det inte krävs att oaktsamheten är grov eller kvalificerad och att oaktsamheten kan vara antingen medveten eller omedveten. Samtliga för gärningsmannen iakttagbara omständigheter som inträffat, eller förhållanden som förelegat, vid tidpunkten för gärningen ska beaktas. (Se prop. 2017/18:177 s. 88).
Anledningen till lagändringen var att den tidigare lagtextens utformning och motivuttalanden lett till ett alltför högt krav på graden av oaktsamhet och restriktivitet hos domstolarna att döma eller pröva ansvar för omedveten oaktsamhet. Enligt den tidigare bestämmelsen skulle ansvar ådömas även den som inte insåg men hade ”skälig anledning att anta” att den andra personen inte hade uppnått den relevanta åldern. Enligt förarbetena innebar det att ansvar inte skulle ådömas om barnet hade en kroppsutveckling som normalt förekommer hos till exempel en 17- eller 18-åring (men alltså var under 15 år) om omständigheterna i övrigt inte gav gärningsmannen anledning att vara på sin vakt. Denna lydelse gav upphov till osäkerhet i fråga om tillämpningen och vidare bedömdes den tyngdpunkt som i rättstillämpningen låg på barnets kroppsutveckling riskera att leda till brister i skyddet för barn och särskilt för dem med tidig pubertetsutveckling. (Se a. prop. s. 54 f.)
I enlighet med vad som ovan redovisats är gärningspersonen omedvetet oaktsam när han inte inser, men borde ha insett, att det fanns en risk för att barnet inte uppnått en viss ålder. För att ansvar ska kunna utkrävas krävs också att det fanns något som han eller hon kunde ha gjort för att komma till insikt och att det också är något som denne borde ha gjort. Ju tydligare indikationer det finns på att den unge inte uppnått en viss ålder desto mer ökar skyldigheten att vidta någon form av kontroll. I förarbetena till den nya lydelsen uttalas att om en person inte alls har kontrollerat den unges ålder kan det, om förhållandena medfört att personen borde ha varit på sin vakt, tala för att han eller hon inte har agerat med tillräcklig grad av aktsamhet för att undvika straffansvar (se a. prop. s. 88 f.). Dessa skrivningar får enligt Högsta domstolen förstås så att det – i en situation med tydliga indikationer på att den unge är underårig – är oaktsamt att genomföra sexuella handlingar med den unge utan att först ha förvissat sig om att han eller hon trots allt har åldern inne.
Enligt Högsta domstolen är gärningspersonens tidigare kännedom om den unge av stor betydelse, till exempel kännedom om vilken skola och klass den unge går i, vilka den umgås med och så vidare. Är gärningspersonen och den unge sedan tidigare obekanta blir situationen betydligt svårare att bedöma för gärningsmannen eftersom denne då har färre referenspunkter för att bedöma åldern. Kravet på försiktighet måste då öka och enligt Högsta domstolen kommer den unges kroppsutveckling i en sådan situation normalt inte att vara en omständighet som ger gärningsmannen anledning att bortse från risken för att den unge är yngre än 15 år. Även om gärningspersonen frågat om åldern så kan den unges uppgifter om sin ålder inte alltid tas för god, detta gäller särskilt när det är fråga om en kontakt som initierats anonymt och på distans.
Högsta domstolens bedömning i det aktuella fallet
Högsta domstolen inleder med att, liksom underrätterna, konstatera att den tilltalade inte haft uppsåt till den omständigheten att målsäganden inte hade uppnått 15 års ålder. Mot bakgrund av att målsäganden själv uppgav att det kan stämma att hon skrev att hon var 15 år får den bedömningen anses relativt självklar. Därefter konstateras i korthet att han inte heller varit medvetet oaktsam i förhållande till detta. Därav kan slutsatsen dras att Högsta domstolen anser att omständigheterna inte var sådana att det är visat att den tilltalade haft en misstanke om, alltså insett risken för, att målsäganden var under 15 år. I det sammanhanget kan noteras att den tilltalade uppgav att han, utifrån målsägandens utseende och uppträdande, drog slutsatsen att hon var minst 15, kanske 16 år gammal. Högsta domstolen uttalar här att målsägandens kroppsutveckling och allmänna framtoning inte var sådan att det gav den tilltalade anledning att dra slutsatsen att det trots allt inte fanns en risk för att hon inte hade fyllt 15 år. Däremot anser alltså inte Högsta domstolen att hennes kroppsutveckling och allmänna framtoning var sådan att han måste insett risken för att hon var under 15 år.
Frågan är i stället om han ska dömas för våldtäkt mot barn på grund av att han varit omedvetet oaktsam beträffande målsägandens ålder. Vid den bedömningen tar Högsta domstolen upp att parterna inte kände varandra sedan tidigare, att de kom i kontakt med varandra på ett öppet chattforum där man kan kommunicera anonymt, att målsäganden kort på fråga svarat att hon var 15 år gammal och att de hade en mycket kortvarig kontakt innan de träffades i syfte att den tilltalade skulle köpa sexuella handlingar av henne. Redan dessa omständigheter är enligt Högsta domstolen sådana att det fanns indikationer på att målsäganden i själva verket kunde vara yngre än 15 år. På frågan om det fanns något som den tilltalade kunde ha gjort för att komma till insikt om risken (vilket är ett krav för att ansvar ska kunna utkrävas) så uttalar Högsta domstolen att han hade kunnat inse risken om han hade tänkt efter. Som svar på frågan om det också är något som denne borde ha gjort (ytterligare ett krav för ansvarsutkrävande) så konstateras kort att det inte finns något som tyder på att han hade nedsatt förmåga att tänka efter och att det också kunde begäras av honom att han använde sitt förstånd och tänkte efter. Omständigheterna som sådana var alltså sådana att han borde insett risken, och enligt Högsta domstolen var målsägandens kroppsutveckling och allmänna framtoning inte sådan att det gav den tilltalade anledning att dra slutsatsen att det trots allt inte fanns en risk för att den unge inte hade fyllt 15 år. Detsamma gäller det som målsäganden mycket kortfattat uppgav om sin sexuella erfarenhet. Några andra uppgifter för att bedöma åldern hade han inte. Den information han hade tillgång till innebar således inte att han kunde bortse från varningssignalerna om målsägandens ålder. Mot denna bakgrund fann Högsta domstolen att den tilltalande var omedvetet oaktsam beträffande den omständigheten att målsäganden inte hade uppnått 15 års ålder.
Därefter konstateras att brottet inte kan anses som mindre grovt (och därmed rubriceras som sexuellt utnyttjande av barn) eftersom den tilltalade förmådde målsäganden till de sexuella handlingarna genom att utlova betalning. Han döms således för våldtäkt mot barn och straffet bestäms i enlighet med hovrättens dom till ett års fängelse.
AVSLUTANDE REFLEKTIONER
Förarbetena till den nya lydelsen av 6 kap. 13 § brottsbalken får anses vara tydliga och vägledande för domstolarnas bedömning av oaktsamhet beträffande att en ung inte uppnått viss ålder. Trots det är det vid ny lagstiftning i allmänhet av vikt för ledning av rättstillämpningen att Högsta domstolen prövar gränsdragningsfrågor som kan uppstå. Det var därför angeläget att Högsta domstolen prövade frågan. Trots de svårigheter som är förenade med att närmare konkretisera hur en oaktsamhetsbedömning generellt bör gå till lyckas också Högsta domstolen utifrån ett allmänt perspektiv precisera och konkretisera vilka kontrollåtgärder som är tillräckliga för att undgå straffansvar. Det ges också uttalanden om i vilka situationer det kan ställas högre krav på kontrollåtgärder och inte minst tjänar Högsta domstolens bedömning i det aktuella fallet som ett illustrativt exempel på när omedveten oaktsamhet kan konstateras.
När nu såväl lagtext och motivuttalanden som Högsta domstolens praxis får anses tydlig kommer förhoppningsvis underrättspraxis bli mer enhetlig, vilket också var ett syfte bakom lagändringen. Bedömningen av om en person måste eller borde ha insett en risk är dock i slutändan en bevisfråga. I aktuellt fall blev bedömningen relativt enkel med hänsyn till att den tilltalade inte hade ställt några som helst kontrollfrågor till den unge om hennes ålder. Gränsdragningen kan dock bli svårare om frågor har ställts om till exempel skola och sysselsättning. Utifrån avgörandet kan dock slutsatsen dras att det ställs höga krav på kontrollåtgärder i en situation med tydliga indikationer på att den unge är underårig. Högsta domstolen uttrycker sig som att det då är oaktsamt att genomföra sexuella handlingar med den unge utan att först ha förvissat sig om att han eller hon trots allt har åldern inne. Ordvalet indikerar att det i sådana situationer inte räcker med frågor utan att det också bör ske någon form av ytterligare kontroll. Därmed tycks också lagändringens andra syfte, att ge barn ett starkare straffrättsligt skydd, ha uppnåtts.
Av Frida Velander, Kammaråklagare, City åklagarkammare i Stockholm.
Ursprungligen publicerad i JP Straffrättsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Vill du ta del av fler analyser inom straffrätt?
I vår informationstjänst JP Straffrättsnet skriver våra experter djuplodande analyser av Högsta domstolens senaste avgöranden kort inpå att de meddelats. Skaffa ett kostnadsfritt testkonto här och få tillgång till allt juridiskt material som tjänsten erbjuder.
Publicerad 6 mar 2023
Ämnessakkunnig, straffrättsenheten vid Justitiedepartementet
