Tillåtet att förbjuda negativa prisposter
Högsta förvaltningsdomstolen har i dom den 3 februari 2023 i mål 766-22 behandlat frågan om en upphandlande myndighet får ställa upp obligatoriska krav i en upphandling som innebär att delpriserna i anbudet inte får understiga noll kronor. Det är således frågan om en fortsatt utveckling av praxis kring golvpriser och hur dessa kan användas i offentliga upphandlingar. I artikeln går advokat Jenny Kenneberg och jur.kand. Elin Johansson vid Brick Advokat igenom Högsta förvaltningsdomstolens avgörande och målets betydelse för svenska upphandlingar.
Bakgrund
Målet rör Trafikverkets upphandling av en gång- och cykelväg inom Älvkarleby kommun. Upphandlingen genomfördes som ett förenklat förfarande under tröskelvärdet enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU).
I upphandlingsdokumenten hade Trafikverket ställt upp obligatoriska krav som innebar att olika delpriser skulle överstiga eller som lägst vara noll kronor. Det innebar att en anbudsgivare inte hade rätt att ange en negativ prispost, det vill säga att likställa med en rabatt, i mängdförteckningen även om den totala anbudssumman sammanlagt översteg noll.
En av anbudslämnarna förkastades med hänvisning till att bolaget i mängdförteckningen angivit ett pris avseende ett arbetsmoment som inte uppfyllde kravet i upphandlingen då priset understeg noll kronor. Anbudslämnaren ansökte om överprövning och ansökan avslogs i förvaltningsrätten. Kammarrätten meddelade prövningstillstånd men det medförde ingen annan utgång i målet.
Efter överklagande till Högsta förvaltningsdomstolen meddelas prövningstillstånd för frågan om den upphandlande myndigheten agerat i strid mot LOU genom att uppställa krav på att samtliga priser i mängdförteckningen var för sig ska överstiga eller som lägst vara noll kronor.
Högsta förvaltningsdomstolens bedömning
I domen konstaterar Högsta förvaltningsdomstolen inledningsvis att utgångspunkten är att en upphandlande myndighet är fri att bestämma de obligatoriska kraven i sin upphandling så länge kraven är förenliga med de grundläggande principerna i upphandlingslagstiftningen.
Samtidigt konstaterar domstolen att en leverantör som utgångspunkt har rätt att erbjuda vilka priser som leverantören kan och vill. En leverantör ska därför kunna erbjuda ett fördelaktigt pris med bland annat hänvisning till stordriftsfördelar, låga inköpspriser, affärsmässiga beslut med mera.
Högsta förvaltningsdomstolen beaktar vidare tidigare dom i mål HFD 2018 ref. 50. I det målet prövade domstolen huruvida det tillåts att en upphandlande myndighet anger en begränsning, likt ett golv, för hur låga priser som får offereras. I det fallet konstaterade domstolen att det inte var förenligt med upphandlingslagstiftningen att tillämpa ett allmängiltigt lägsta tillåtna golvpris med hänvisning till att det hindrar leverantörerna från att konkurrera med priset samt att det strider mot det kontradiktoriska förfarandet vid låga anbudspriser.
I det nu aktuella målet framhåller dock Högsta förvaltningsdomstolen att det i tidigare avgöranden fastslagits att en inskränkning av leverantörers möjlighet till fri prissättning inte nödvändigtvis står i konflikt med likabehandlingsprincipen.
Vidare beaktas att kravet i Trafikverkets upphandling inte syftar till att utesluta onormalt låga anbud utan i stället syftar till att minimera osund strategisk prissättning och att det uppställda kravet därför inte kan anses strida mot reglerna om hur onormalt låga anbud ska hanteras. Detta menar Högsta förvaltningsdomstolen delvis beror på att anbuden, oaktat förbudet mot negativa priser, kan komma att prövas enligt reglerna om onormalt lågt anbud.
Till skillnad från i HFD 2018 ref. 50 konstaterar Högsta förvaltningsdomstolen i nu aktuellt mål att den upphandlande myndighetens krav bidrar till transparens i prissättningen. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen ökar kravet på att delpriser inte får understiga noll sannolikheten för att det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet antas och att detta, enligt domstolen, i realiteten kan anses främja konkurrensen.
Sammanfattningsvis gör Högsta förvaltningsdomstolen bedömningen att priskravet inte strider mot likabehandlingsprincipen och inte heller mot reglerna om hantering av onormalt låga anbud. Det är således förenligt med upphandlingslagstiftningen att ställa upp ett obligatoriskt krav som förbjuder negativa priser.
Analys
Inledningsvis kan det konstateras att den grundläggande utgångspunkten, att en upphandlande myndighet har stor frihet att närmare bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla för en viss upphandling, har bekräftats ytterligare genom det aktuella avgörandet. Kraven måste naturligtvis utformas så att de är förenliga med de allmänna principerna för offentlig upphandling, däribland likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen, men det finns stort utrymme för de upphandlande myndigheterna att ställa upp olika krav.
När det gäller priskrav och olika metoder för att stävja osund prissättning har praxis sedan HFD 2018 ref. 50 uppfattats som att det är otillåtet med priskrav som anger en nedre gräns för hur låga priser som offereras får vara, det vill säga ”golvpriser”. I ljuset av Högsta förvaltningsdomstolens dom i det nu aktuella målet har den utgångspunkten nyanserats till att det endast är otillåtet att uppställa obligatoriska krav på golvpriser som överstiger noll kronor. Förbuden mot negativa delpriser är således, i princip, inte otillåtet.
Exakt var gränserna går för den här typen av obligatoriska krav kan dock inte utläsas. Inte heller framgår hur det förhåller sig till tidigare resonemang om att anbudets seriositet ska bedömas utifrån en helhetsbild. Många upphandlingar består av omfattande varukorgar med ett stort antal delpriser och det kan tänkas att ett enda negativt pris i en sådan upphandling inte gör någon skillnad för anbudet som en helhet om priserna i övrigt är ”normala”.
I Högsta förvaltningsdomstolens bedömning beaktas inte antalet prisposter och hur det förhåller sig till anbudspriset som en helhet, det vill säga om det är få eller många prisposter. Mycket talar därmed för att det är frågan om ett absolut tillåtande av förbud mot negativa priser, oavsett hur prisposterna i den enskilda upphandlingen fördelar sig eller utformats.
Även om det finns vissa frågetecken kvar kan det konstateras att med avgörandet skapas ett kompletterande verktyg som myndigheterna kan välja att använda för att motverka vad som skulle kunna anses som osund strategisk prissättning. Möjligheten och skyldigheten att utreda onormalt låga priser finns dock fortfarande och kommer inte påverkas av att just negativa priser förbjuds. Såsom lagstiftningen är utformad hade det inte varit orimligt att anta att anbudet med negativa priser skulle ha kontrollerats inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet i stället för att, utan en begäran om förklaring, förkastas. Det vore intressant att se hur EU-domstolen skulle resonera i den frågan.
Av Jenny Kenneberg och Elin Johansson, Brick advokat.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 14 mar 2023
Advokat och delägare, Brick Advokat
