Kammarrätten prövar invändningar om preklusion

Kammarrätten i Jönköping har den 3 oktober 2023 meddelat dom i ett av de första målen rörande frågan om preklusion. Målet rörde frågan om sökande leverantör åberopat omständigheter till stöd för att bolaget uppfyllt skaderekvisitet i 20 kap. 6 § LOU inom preklusionsfristen eller inte. Advokat Lina Håkansson Kjellén och biträdande jurist Sara Ståhl, BOKWALL RISLUND Advokatbyrå, analyserar domen.

Bakgrund

Falköpings kommun genomförde en upphandling av disk- och spoldesinfektorer. Tre anbudsgivare inkom med anbud varav en var Autoklaver & Desinfektorer MediCal i Göteborg AB (”AD Medical”). Efter att det första tilldelningsbeslutet meddelats påtalade AD Medical till kommunen att utvärderingen av anbuden inte gått rätt till utan avvikit från de kriterier som uppställts i upphandlingsdokumenten. Kommunen återkallade därför det första tilldelningsbeslutet och meddelade ett nytt. 

Även detta andra tilldelningsbeslut innehöll brister enligt AD Medical. Enligt bolaget uppfyllde det vinnande anbudet inte ett av de tekniska kraven avseende diskdesinfektorerna och skulle därför rätteligen ha förkastats. Kommunen ändrade inte det andra tilldelningsbeslutet varför bolaget ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas och en ny anbudsutvärdering genomföras, varvid det vinnande anbudet inte skulle beaktas. Alternativt yrkade bolaget att upphandlingen skulle göras om. 

Som grund för bolagets talan angavs att den vinnande leverantören inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och att bolaget lidit skada till följd av den felaktiga tilldelningen. Kommunen bestred bolagets talan och anförde att den vinnande leverantören uppfyllde alla krav i upphandlingen varför skäl för ingripande inte fanns.

Domstolens bedömning

Förvaltningsrätten ansåg att bolaget framfört omständigheten att man lidit skada till följd av det felaktiga tilldelningsbeslutet först efter att preklusionsfristen löpt ut. Bolaget hade inte framfört några grunder till varför den nya omständigheten skulle beaktas trots att fristen passerat varför omständigheten inte beaktades av förvaltningsrätten. Mot bakgrund av detta ansåg förvaltningsrätten att bolaget inte hade uppfyllt skaderekvisitet och avslog ansökan om överprövning.

Bolaget överklagade domen till Kammarrätten i Jönköping. Kammarrätten inledde med att redogöra för de allmänna utgångspunkterna rörande preklusionsfristen. Med hänvisning till förarbetena konstaterade kammarrätten att även omständigheter som åberopas till stöd för att sökande leverantör lidit eller kan komma att lida skada omfattas av bestämmelsen om preklusion. Kammarrätten framhöll även att det enligt förarbetena bör finnas ett förhållandevis stort utrymme för leverantören att utveckla och förtydliga sin talan, men att en komplettering inte bör beaktas om sökanden endast åberopat att upphandlingen strider mot en viss regel och först senare, efter att preklusionsfristen löpt ut, beskriver vad felet består i.

Mot bakgrund av detta ansåg kammarrätten att det inte är tillräckligt att inom preklusionsfristen endast ange att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada utan att närmare utveckla detta. För det fall sökande leverantör i ett sådant fall konkretiserar sin skada först efter att preklusionsfristen löpt ut, ska dessa omständigheter betraktas som nya och får endast beaktas av domstolen om leverantören gör det sannolikt att den inte kunnat åberopa omständigheterna tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. 

Kammarrätten framhöll även att det är leverantörens eget ansvar att åberopa omständigheter i tid och att, om nya omständigheter åberopas efter preklusionsfristen utgång, anföra eventuella skäl för att dessa ändå ska beaktas av domstolen.

Vid prövningen av omständigheterna i det enskilda fallet konstaterade kammarrätten att bolaget till ansökan om överprövning bifogat en bilaga där det framgick vilka som lämnat anbud i upphandlingen samt det ursprungliga och det nya tilldelningsbeslutet. I ansökan hade vidare beskrivits varför ett nytt tilldelningsbeslut fattats (det vill säga eftersom den ursprungliga vinnaren offererat en icke kravenlig produkt) samt varför inte heller den nya vinnande leverantören uppfyllde samtliga krav. AD Medical hade därför yrkat att upphandlingen skulle rättas alternativt göras om. Slutligen hade bolaget angett att den lidit skada genom den felaktiga tilldelningen.

Vid en sammantagen bedömning av vad bolaget framfört i ansökan om överprövning fann kammarrätten att bolaget fick anses ha anfört omständigheter hänförliga till skada inom preklusionsfristen. Förvaltningsrätten borde således inte ha avslagit bolagets ansökan om överprövning på denna grund. Eftersom förvaltningsrätten inte prövat bolagets invändningar i sak upphävdes förvaltningsrättens dom och målet återförvisades till förvaltningsrätten för ny prövning.

Analys

Preklusionsreglerna har varit i kraft sedan den 1 juli 2022 och såvitt vi känner till är det aktuella målet det första avgörandet där frågan om preklusion verkligen ställts på sin spets. Avgörandet är således välkommet för att ge ledning i en viktig och aktuell fråga.

Kammarrätten klargör att omständigheter som åberopas till stöd för att sökande leverantör har lidit eller riskerar att lida skada omfattas av bestämmelsen om preklusion och måste därmed påtalas inom tre veckor från att ansökan inkom till domstolen. Det är således inte tillräckligt att endast ange att leverantören har lidit skada eller riskerat att lida skada, utan leverantören måste även konkretisera på vilket sätt den anser sig lida skada inom preklusionsfristen. För det fall leverantören konkretiserar detta först efter fristen får sådana omständigheter endast beaktas av domstolen om leverantören gör det sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheterna tidigare eller annars haft giltig ursäkt att inte göra det.

Kammarrättens bedömning är visserligen kopplad till skaderekvisitet, men mot bakgrund av det förarbetsuttalande kammarrätten hänvisar till, bör samma princip gälla även i förhållande till frågan om den upphandlande myndigheten begått något upphandlingsfel. Som utgångspunkt bör det alltså inte vara tillräckligt att endast hänvisa till ett upphandlingsfel, till exempel att utvärderingsmodellen är utformad i strid med transparensprincipen, för att sedan utveckla detta efter att preklusionsfristen löpt ut. Sökanden måste beskriva vad felet består i, det vill säga varför utvärderingsmodellen anses strida mot transparensprincipen, inom tre veckor från att ansökan om överprövning gavs in. 

Av betydelse är också kammarrättens påpekande att det är leverantörens ansvar att åberopa omständigheter i tid och att motivera varför eventuella nya omständigheter som åberopats efter preklusionsfristens utgång kan beaktas av domstolen. Detta får anses betyda att ansvaret för att följa reglerna om preklusion vilar helt och fullt på den sökande leverantören. Leverantören kan till exempel inte tolka ett beviljat anstånd som att domstolen medger en giltig ursäkt för att åberopa nya omständigheter efter preklusionsfristens utgång (vilket var ett argument som gjordes gällande av AD Medical i målet). 

Detta innebär också att det enligt kammarrätten är den sökande leverantören som bär risken för eventuella bedömningssvårigheter, det vill säga om omständigheter som åberopas efter preklusionsfristens utgång är att anse som nya eller inte. I en sådan situation kan det därför vara klokt att ta det säkra före det osäkra och motivera varför omständigheterna kan beaktas, utifall domstolen skulle anses att det rör sig om nya omständigheter.

Vad gäller bedömningen av de faktiska omständigheterna i målet kan konstateras att den avgörande frågan för utgången varit vilken information som funnits med i ansökan om överprövning (det vill säga inom preklusionsfristen) och vilken information som inkommit först genom bolagets yttrande (det vill säga efter preklusionsfristen). Här gör förvaltningsrätten och kammarrätten två helt olika bedömningar.

Mot bakgrund av kammarrättens redogörelse av vad AD beskrivit i ansökan om överprövning samt de bilagor som bifogats är det svårt att förstå förvaltningsrättens bedömning att bolaget först efter att preklusionsfristen löpt ut ”anfört att bolaget lidit skada till följd av brister i upphandlingen”. Förvaltningsrättens domskäl är mycket kortfattade varför det är oklart om bedömningen grundar sig på en missuppfattning av vad bolaget anfört i ansökan om överprövning eller om förvaltningsrätten intagit en mycket strikt tolkning av vad sökande leverantör måste ange till stöd för att den har lidit eller kan komma att lida skada. Oavsett vilket, förefaller kammarrättens bedömning vara mer korrekt.

Sammanfattning

• Omständigheter som åberopas till stöd för att sökande leverantör lidit eller kan komma att lida skada omfattas av bestämmelsen om preklusion.
• Det är inte tillräckligt att inom preklusionsfristen endast ange att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada utan att närmare utveckla detta. Leverantören måste även konkretisera på vilket sätt den anser sig lida skada.
• Det är leverantörens eget ansvar att åberopa omständigheter i tid och att, om nya omständigheter åberopas efter preklusionsfristen utgång, anföra eventuella skäl för att dessa ändå ska beaktas av domstolen.

Av Lina Håkansson Kjellén och Sara Ståhl, BOKWALL RISLUND Advokatbyrå.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.

Analys av Kammarrätten i Jönköping 2023-10-03, mål nr 1791-23.

Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.

Publicerad 23 nov 2023

Lina Håkansson Kjellén

Advokat, Bokwall Rislund Advokatbyrå