Ingen aktivitetsplikt vid godtyckliga utvärderingskriterier
Ett bolag ansökte om överprövning av en kommuns upphandling av arkitekttjänster och riktade invändningar mot utvärderingsmodellen. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning med hänvisning till att bolaget inte hade uppfyllt sin aktivitetsplikt. Kammarrätten anser att det inte har förelegat någon aktivitetsplikt för bolaget eftersom bristen i upphandlingen bestått i att kommunen vid en muntlig anbudsgenomgång tillämpat utvärderingskriterier på ett godtyckligt sätt. Kammarrätten beslutar därför att upphandlingen ska göras om.
BAKGRUND
En kommun och ett kommunalt bolag (beställarna) upphandlade ramavtal för arkitekttjänster. Upphandlingen genomfördes enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, och var uppdelad i tre konsultområden. Beställarna beslutade att anta tre bolag som leverantörer inom konsultområde 1 utifrån tilldelningskriteriet ”bästa förhållandet mellan pris och kvalitet”. Månsson & Hansson AB (Månsson & Hansson) föll utanför rangordningen 1–3 trots att bolaget lämnat det lägsta anbudet, efter att bolaget fått lägre avdrag på sitt anbud än de antagna leverantörerna utifrån poäng på en muntlig anbudsgenomgång.
Månsson & Hansson ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Bolaget framhöll att beställarna brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU, genom att inte på ett tillräckligt sätt ge vägledning i vad som krävdes för att erhålla en viss poäng för kvalitetskriterierna som bedömts under den muntliga anbudsgenomgången.
Förvaltningsrätten ansåg att utvärderingen hade skett i strid med de grundläggande principerna, men att Månsson & Hansson inte uppfyllde skaderekvisitet eftersom bolaget under anbudstiden inte hade begärt förtydliganden och kompletteringar gällande den muntliga anbudsgenomgången. Förvaltningsrätten avslog därför ansökan om överprövning.
KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING
Har beställarna brutit mot någon bestämmelse i LOU?
Vid den muntliga anbudsgenomgången har beställarna genom en referensgrupp gjort en mervärdesutvärdering med poängsättning som har genererat ett fiktivt prisavdrag. Prisavdraget har varit avgörande för vilka leverantörer som har tilldelats kontrakt.
Kammarrätten anser att utvärderingen av den muntliga anbudsgenomgången och utformningen av utvärderingen lämnat ett stort utrymme för godtyckliga bedömningar. I upphandlingsdokumenten saknas det uppgifter om vad som krävs för att få en viss poäng eller hur olika frågor har viktats. Av protokollen från anbudsgenomgångarna framgår inte heller hur referensgruppen har utvärderat svaren. Liknande svar har dessutom getts olika poäng utan någon närmare förklaring. Beställarna har härigenom getts en i praktiken fri prövningsrätt. Bristerna hänför sig både till utformningen av förfrågningsunderlaget och utvärderingen av anbuden. Upphandlingen har därför i dessa delar skett i strid mot principerna om likabehandling och öppenhet.
Har bolaget lidit skada?
Förvaltningsrätten har avslagit bolagets ansökan om överprövning genom tillämpning av principen om aktivitetsplikt som fastslagits i HFD 2022 ref. 4 I och II. Aktivitetsplikten innebär att det vid bedömningen om en leverantör har lidit skada ska beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer.
Månsson & Hansson har varken innan de lämnat sitt anbud eller i samband med anbudsgenomgången begärt förtydliganden eller kompletteringar från beställarna. Mot den bakgrunden och då bolaget inte konkretiserat hur deras möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud påverkats av bristerna i förfrågningsunderlaget anser kammarrätten att det inte är visat att bolaget lidit skada i förhållande till möjligheterna att utforma sitt anbud på bästa sätt.
Upphandlingen har dock också brustit i utvärderingen av anbuden. Även med beaktande av att det redan av upphandlingsdokumentet kan utläsas vissa brister avseende utvärderingskriterierna anser kammarrätten att det framstår som svårt för bolaget att redan i samband med anbudsgivningen kunna förutse att beställarna tillämpar utvärderingskriterierna på ett godtyckligt sätt. Eftersom bolagets anbud haft lägst pris har den till synes godtyckliga anbudsutvärderingen, där det inte går att följa hur poängsättning med efterföljande prisavdrag skett, kunnat medföra skada för bolaget i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU. Kammarrätten beslutar därför att upphandlingen ska göras om.
Av Mihiri Ratnayake, redaktör och jurist på JP Infonet.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.
Referat av Kammarrätten i Sundsvall 2023-09-28, mål nr 1304–1305-23.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 30 okt 2023
Redaktör, jurist
