Företagens klimatansvar och due diligence
Den 15 mars 2024 antog Europeiska unionens råd, efter en turbulent lagstiftningsprocess, ett förslag till direktiv om företags ansvar för att visa tillbörlig aktsamhet i verksamheten för sin påverkan på mänskliga rättigheter och miljön (CSDDD). Direktivet ska härnäst läggas fram för Europaparlamentets godkännande. I denna analys går Maria Fogdestam Agius, partner, Westerberg & Partners Advokatbyrå, igenom det föreslagna direktivet och vad det innebär för företags klimatarbete.
BAKGRUND
Förenta nationerna (FN) manar i Agenda 2030 till brådskande åtgärder för att bekämpa globala klimatförändringar och hantera effekterna därav (se globalt hållbarhetsmål nr 13). FN:s mellanstatliga klimatpanel (Intergovernmental Panel on Climate Change, IPCC) har slagit fast att den globala uppvärmningen måste begränsas till 1.5 grader Celsius för att undvika en klimatkatastrof. Detta arbete sker främst på mellanstatlig nivå, bland annat inom ramen för FN:s klimatkonvention (United Nations Framework Convention on Climate Change, UNFCCC). Men de stater som antog 2015 års Parisavtal inom ramen för UNFCCC uppmuntrade också den privata sektorn att agera för att bemöta klimatförändringarna (Adoption of the Paris Agreement, Decision 1/CP.21, UN Doc. FCCC/CP/2015/10/Add.1, p. 133). Olika delar av samhället, inklusive den privata sektorn, behöver samverka för att nå klimatneutralitet, eller Net Zero.
Europeiska unionen (EU) har i förordning (EU) 2021/1119 (europeiska klimatlagen) gjort ett rättsligt åtagande om klimatneutralitet senast år 2050. Detta innebär att utsläppen måste minska med 55 procent till 2030, vilket i sin tur kräver en förändring av företags sätt att producera och upphandla.
Sedan 2020 har EU arbetat på ett direktiv om tillbörlig aktsamhet (due diligence) för företag i fråga om hållbarhet (Corporate Sustainability Due Diligence Directive, CSDDD, medbeslutandeförfarande 2022/0051/(COD)). Syftet med lagstiftningen är att skapa enhetliga EU-rättsliga regler om företags ansvar för att utreda och hantera sin påverkan på mänskliga rättigheter, miljö och klimat.
Frågan har visat sig vara kontroversiell och vägen mot ett direktiv har varit utdragen och tidvis dramatisk. Efter omfattande studier och samrådsprocesser, lade Europeiska kommissionen i februari 2022 fram ett förslag (COM/2022/71) till direktiv. Förslaget byggde i hög grad på de frivilliga standarder för tillbörlig aktsamhet som tagits fram av FN och Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling (OECD).
I november 2022 respektive juni 2023 antog Europeiska unionens råd och Europaparlamentet sina respektive positioner för förhandlingarna i den så kallade trilogen inom ramen för EU:s medbeslutandeprocess. Rådets föreslagna ändringar syftade allmänt till att minska den administrativa börda som tillbörlig aktsamhet skulle innebära för bolagen. Parlamentets förslag försökte i stället bredda den krets av bolag som skulle omfattas av reglerna.
Rådet och parlamentet enades om en skrivning i december 2023. Denna text förkastades dock vid omröstning i februari 2024 av ett dussintal medlemsstater, däribland Sverige. Medlemsstaternas oro rörde främst lagstiftningens inverkan på europeiska företags konkurrenskraft på globala marknader samt risken för att små och medelstora företag kan komma att utestängas från leveransled som omfattas av CSDDD.
Det belgiska ordförandeskapet utarbetade därför i mars 2024 ett reviderat förslag, med begränsat tillämpningsområde genom högre gränsvärden vad gäller storlek och omsättning i de företag som ska omfattas av reglerna. Det belgiska förslaget antogs av rådet den 15 mars 2024 (EU Doc. 6145/24; hänvisningar till CSDDD nedan avser denna text).
Det senaste förslaget innebär att tillbörlig aktsamhet tillämpas av europeiska företag med mer än 1000 anställda och mer än 450 miljoner euro i omsättning (p. 22 i motiven till CSDDD) och beräknas omfatta cirka 5000 europeiska bolag. Direktivet ska även tillämpas på utom-europeiska bolag som genererar minst 450 miljoner euro i omsättning inom EU. Förslaget ska härnäst läggas fram i parlamentet.
FÖRETAGENS KLIMATANSVAR ENLIGT CSDDD
CSDDD har som uttalad ambition att bidra till att bekämpa klimatförändringarna. Direktivet syftar till att säkerställa företags övergång till en hållbar ekonomi, minska de skador och kostnader som klimatförändringar ger upphov till, säkerställa omställning till klimatneutralitet per 2050 och undvika så kallad ”greenwashing” och expansion av fossila bränslen (p. 50 i motiven). Direktivet hänvisar till det arbete som bedrivs inom ramen for Parisavtalet och Glasgowpakten (Glasgow Climate Pact), men understryker den privata sektorns roll i att uppnå dessa mål (p. 8 i motiven).
Klimatomställningsplan
Artikel 15 i förslaget ålägger medlemsstaterna att säkerställa att de företag som faller inom tillämpningsområdet för direktivet antar och implementerar en klimatomställningsplan. Syftet med planen är att säkerställa, efter bästa förmåga, att företagets affärsmodell och affärsstrategi är förenliga med övergången till en hållbar ekonomi, den begränsning av den globala uppvärmningen till 1,5 grader Celsius som föreskrivs i Parisavtalet, och det mål för klimatneutralitet som uppställs i europeiska klimatlagen.
Artikel 15 betonar att en plan inte bara ska tas fram utan också sättas i verket. Det finns vidare konkreta riktlinjer för vad klimatomställningsplanen ska innehålla. Viktigast är kanske kravet på tidsatta mål för klimatomställning till 2030 och därefter i femårsintervall fram till 2050. Målen ska sättas på vetenskaplig grund, vilket utgör en hänvisning till IPCC och de rekommendationer som utfärdats av det europeiska vetenskapliga rådgivande organet för klimatförändringar (ESABCC). När så är lämpligt bör planen även innehålla definitiva utsläppsminskningsmål för scope 1, 2 respektive 3 i varje betydande kategori av växthusgasutsläpp. Detta innebär att omställningsplanens räckvidd inte endast ska inkludera företagets egna utsläpp, utan även de som företaget indirekt ger upphov till genom framställning av den energi som företaget förbrukar och de som genereras i företagets värdekedja.
Planen ska också beskriva identifierade styrmedel för minskade koldioxidutsläpp (decarbonisation levers) och planerade nyckelåtgärder för att nå de mål som satts. I vissa fall kan detta kräva förändringar i företagets produkt- och tjänsteportfölj och införandet av nya tekniker. Planen ska även förklara och kvantifiera de investeringar och den finansiering som behövs för att genomföra planen, samt den roll som förvaltnings-, lednings- och tillsynsorgan har i förhållande till planen.
För att rätt förstå vad företag som omfattas av bestämmelsen ska uppfylla är det viktigt att notera att skyldigheten består i att vidta åtgärd, inte att uppnå ett visst resultat. Detta framgår också av textens hänvisning till företagens ”bästa förmåga” (best effort).
Planens innehåll bör följa de rapporteringskrav som ställs upp för företags hållbarhetsrapportering i direktiv 2013/34/EU (EU:s redovisningsdirektiv). Företag som rapporterar en övergångsplan för begräsning av klimatförändringar enligt artiklar 19a, 29a och 40a i redovisningsdirektivet anses ha uppfyllt skyldigheten att anta en klimatomställningsplan enligt CSDDD. Skyldigheten att genomföra och uppdatera planen kvarstår dock.
Klimatomställningsplanen ska uppdateras årligen. Den ska också beskriva de framsteg som företaget har gjort för att uppnå de mål som satts upp. Planen innebär dock uttryckligen bara ett åtagande att vidta vissa åtgärder, inte ett åtagande att uppnå visst resultat (p. 50 i motiven).
Artikel 17.1 i det föreslagna direktivet föreskriver vidare att varje medlemsstat ska utse en eller flera tillsynsmyndigheter att övervaka efterlevnaden av de skyldigheter som fastställs i nationella bestämmelser som antagits i enlighet med artikel 15. Medlemsstaterna ska se till att tillsynsmyndigheterna har tillräckliga befogenheter och resurser för att utföra de uppgifter som de tilldelats. Detta inbegriper att övervaka antagandet och utformningen av företags klimatomställningsplan (artikel 18.1). Tillsynsmyndigheten ska vidare ha befogenhet att utfärda förelägganden och sanktionsavgifter (artikel 20).
Särskilda bestämmelser reglerar situationen med företagskoncerner. Direktivet anger att om ett moderbolag omfattas av direktivet, får det också fullgöra skyldigheterna enligt artikel 15 för ett dotterbolag som också omfattas av CSDDD, om detta säkerställer en effektiv efterlevnad (artikel 4a.1). Detta undviker duplicering av arbetet med att upprätta en klimatomställningsplan inom samma koncernstruktur. När ett moderbolag för sitt dotterbolags räkning på detta sätt fullgör skyldigheterna enligt CSDDD att bekämpa klimatförändringar, ska dotterbolaget fullgöra dessa skyldigheter i enligt med moderbolagets plan, men anpassat till dotterbolagets affärsmodell och strategi (artikel 4a.3, p. 16a i motiven). Dotterbolaget förblir också skyldigt att genomföra omställningsplanen i sin egen verksamhet, uppdatera den och beskriva sina framsteg (p. 50 i motiven).
Kommissionen kommer enligt artikel 13 att utfärda vidare riktlinjer för upprättande av klimatomställningsplaner inom tre år efter att direktivet har trätt i kraft med att göra dessa tillgängliga. Vid den tidpunkten kommer de nationella implementeringarna av direktivet enligt plan att ha varit i kraft i ett år, men reglerna i fråga kommer då endast att tillämpas på företag med mer än 5000 anställda och en omsättning överstigande 1,5 miljarder euro. De minsta företag som omfattas av direktivet kommer att falla under reglerna först fem år efter ikraftträdandet.
Tillbörlig aktsamhet i fråga om klimatförändringar
Genom artikel 15 är klimatfrågan särreglerad under CSDDD. Klimatpåverkan faller dock inte, i vart fall inte direkt, inom den allmänna norm om tillbörlig aktsamhet som i övrigt kommer till uttryck i direktivet.
Tillbörlig aktsamhet ska enligt direktivet tillämpas för att identifiera företags negativa påverkan på mänskliga rättigheter och miljön. Innebörden av en negativ påverkan på mänskliga rättigheter ska förstås utifrån den rättighetskatalog samt den förteckning över människorättskonventioner som framgår i direktivets Bilaga I, del I. Negativ miljöpåverkan definieras dels utifrån p. 18–19 i Bilaga I, del I, dels utifrån en förteckning över miljörättskonventioner som tagits in i Bilaga I, del II.
De tillämpliga avsnitten i rättighetskatalogen kretsar kring människans nytta av miljö och naturresurser. Punkt 18 behandlar förbud mot miljöförstöring genom föroreningar, utsläpp eller överdriven förbrukning av naturresurser som väsentligt försämrar de naturliga förutsättningarna för bevarande och produktion av livsmedel, nekar tillgång till säkert och rent dricksvatten eller försvårar tillgången till sanitära anläggningar, skadar en persons hälsa, säkerhet, normala användning av mark eller lagligen förvärvade ägodelar, eller väsentligt negativt påverkar hur ett ekosystem direkt eller indirekt bidrar till människors välbefinnande. Punkt 19 kretsar kring individers, gruppers och samhällens rätt till mark och resurser och att inte berövas sina försörjningsmedel, vilket innebär ett förbud mot att olagligt avhysa eller ta mark, skogar och vatten i samband med förvärv, utveckling eller annat användande av mark, skogar och vatten, vars användning tryggar en persons försörjning.
Vad gäller del II, saknas bland annat Parisavtalet från den förteckningen. Enligt uppgift beror detta på att Parisavtalet uppfattas sakna horisontell verkan och endast medför förpliktelser för stater, inte företag. Det har påpekats att detta kan sägas även om andra miljörättsliga konventioner, som också kräver transponering i nationell rätt för att få verkan för enskilda (Institute for European Environmental Policy, EU Climate Change Due Diligence: Addressing climate change in the Corporate Sustainability Due Diligence Proposal, Discussion Paper, 2022-09-08, s. 26).
Det har vidare påpekats att inte all negativ miljöpåverkan som företag kan orsaka eller bidra till ännu omfattas av internationella konventioner; sådan påverkan kan därtill uppstå även om det inte förekommit någon överträdelse av ett miljörättsligt förbud. Handlingsdirektiven i internationella miljökonventioner riktar sig vidare till stater och kan inte alltid enkelt översättas till en praktiskt mätbar uppförandekod för företag (ClientEarth, Factsheet – Environment and Climate: Corporate Sustainability Due Diligence Directive, 2022-06-27).
Den mer genomgripande genomlysning av företags verksamhet och verksamhetskedjor som föreskrivs i direktivet är därmed begränsad vad gäller klimatpåverkan. Artikel 15 föreskriver visserligen åtgärder för att reducera utsläpp i verksamhetskedjan, men tycks inte kräva att företag genomför någon mer allsidig konsekvensanalys avseende sin klimatpåverkan i bredare mening. Aktsamhetsnormen i fråga om klimatfrågor begränsas i allt väsentligt till antropocentriska klimateffekter och tycks inte omfatta sådan påverkan på planet och ekosystem som inte kan knytas direkt till mänskliga behov, hälsa och välbefinnande.
REFLEKTIONER
Arbetet med en klimatomställningsplan kommer troligen inte att genomsyra företags dagliga verksamhet på samma sätt som begreppet tillbörlig aktsamhet är avsett att göra.
Tillbörlig aktsamhet är en genomgripande övning. Det framgår av både de icke-bindande regelverk som tagits fram av FN och OECD och av CSDDD.
Aktsamhetsnormen enligt CSDDD innebär att företag ska kartlägga sin verksamhet för att identifiera påverkan eller risk för påverkan på mänskliga rättigheter eller miljö som uppstår genom företagets verksamhet eller verksamhet som dess dotterbolag eller affärspartner bedriver (artikel 6). Riskbedömningen ska uppdateras minst årligen samt vid tecken på pågående negativ påverkan, när nya risker uppstår eller upptäcks, samt vid betydande förändring av omständigheterna (p. 30 i motiven). Detta kräver i praktiken en riskbaserad, kontinuerlig bevakning.
Aktsamhetsnormen innebär också att företag förväntas granska den verksamhet som bedrivs av ett företags affärspartner i tidigare led och som relaterar till företagets egen produktion av varor eller tillhandahållande av tjänster. I detta ingår att bedöma affärspartnerns affärsmodell och strategier, inklusive handels-, upphandlings- och prissättningsmodeller (p. 30 i motiven).
Om en risk för påverkan identifieras, ska företaget vidta lämpliga åtgärder för att förhindra att påverkan materialiseras (artikel 7). Om förebyggande åtgärder inte är möjliga är företaget skyldigt att mildra sin påverkan så långt som möjligt. Om en påverkan redan har inträffat, ska företaget vidta lämpliga åtgärder för att få den att upphöra. Om detta inte är möjligt är företaget skyldigt att vidta åtgärder för att minimera dess omfattning (artikel 8).
Mer konkret föreskrivs att företaget ska ta fram en handlingsplan och även begära avtalsrättsliga åtaganden från sina leverantörer och andra affärspartners att de kommer att följa planen. Företaget bör även göra nödvändiga justeringar av sin affärsmodell och affärspraxis. För det fall att handlingsplanen inte infrias kan företaget förväntas att försöka samverka med andra aktörer för att förhindra eller korrigera negativ påverkan.
Som en sista utväg kan företaget bli skyldigt att upphäva eller avsluta avtalsförhållanden med leverantörer som orsakar negativ påverkan. Detta är främst avsett som ett påtryckningsmedel för att skapa incitament för ökad respekt för mänskliga rättigheter och miljön, men kan också vara det enda sättet att lösgöra sig från en leverantör som inte vidtar rättelse när allvarliga människorättskränkningar eller miljöpåverkan uppdagas i leverantörsleden.
I kommissionens ursprungliga förslag angavs i artikel 29(2)(d) att kommissionen senast sju år efter att CSDDD trätt i kraft skulle rapportera till parlamentet och rådet med utvärdering om huruvida skyldigheten att utöva tillbörlig aktsamhet i enlighet med direktivets artiklar 4–14 borde utökas till att också omfatta negativ klimatpåverkan.
Denna bestämmelse har inte överlevt förhandlingarna. Det har inte heller rådets förslag i samma bestämmelse att inom samma tid utvärdera om artikel 15 borde revideras. Det är inte klart om detta beror på att artikel 15 efter bearbetning bedömts inkorporera tillbörlig aktsamhet i tillräcklig utsträckning eller om man övergett ambitionen att utöka aktsamhetsnormens tillämpning till klimatpåverkan.
En mer genomgripande klimatrelaterad konsekvensanalys i leverantörsled skulle kunna visa sig vara mycket komplex. Eftersom klimatförändring allmänt skulle kunna anses vara en av de allvarligaste miljöriskerna, skulle det sannolikt kvalificera som en fråga som ska ingå i en aktsamhetsprocess, om klimat ingår i normens tillämpningsområde.
De flesta företags största klimatpåverkan är kanske i själva verket indirekt i den meningen att deras mest kännbara påverkan relaterad till klimatet rör människors utsatthet, återhämtnings- och anpassningsförmåga i förhållande till klimatförändringar, snarare än företagets bidrag till klimatförändringen som sådan (Institute for European Environmental Policy, EU Climate Change Due Diligence: Addressing Climate Change in the Corporate Sustainability Due Diligence Proposal, Discussion Paper, 2022-09-08, s. 14-15). Den skillnad i beredskap och motståndskraft som detta kan bidra till kan leda till en ökad ojämlikhet i hur klimatförändringar upplevs (Institute for European Environmental Policy, EU Climate Change Due Diligence: Addressing Climate Change in the Corporate Sustainability Due Diligence Proposal, Discussion Paper, 2022-09-08, s. 11). Sådan påverkan kan sannolikt ofta fångas, mätas och bemötas genom analys utifrån direktivets människorättsliga katalog.
Men det faktum att klimatfrågorna inte införlivats fullt i aktsamhetsnormen innebär ändå att dessa frågor inte knutits till flera av de praktiskt viktiga genomförandeverktygen i direktivet, såsom kontraktsåtaganden och påtryckningar i leverantörsleden, och möjligheten att säga upp avtal med hänvisning till bristande efterlevnad med sådana åtaganden. Detta kan få till följd att klimatfrågorna förblir på en högre abstraktionsnivå och att direktivet trots allt blir mindre effektivt i att hantera dessa än andra former av negativ påverkan.
Uppdatering 29 april 2024: Europaparlamentet har nu godkänt förslaget.
Ursprungligen publicerad i JP Climatenet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 10 apr 2024
Partner, Westerberg & Partners
