Ändrade priser var inte förbjuden förhandling
EU-domstolens dom mål C-737/22, meddelad den 13 juni 2024, rör vad som egentligen omfattas med förbudet mot förhandling av anbud. Sara-Li Olovsson och Erik Edström på Upp Advokatbyrå analyserar domen nedan.
Bakgrund och omständigheter
Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (SKI) kan bäst beskrivas som Danmarks motsvarighet till både Statens Inköpscentral vid Kammarkollegiet och Adda Inköpscentral, det vill säga en inköpscentral för både statlig och kommunal sektor. Målet gäller SKI:s upphandling av ramavtal för biblioteksutrustning och förberedande tjänster.
Marknaden för biblioteksmaterial i Danmark (liksom i Sverige) kännetecknas av ett fåtal specialiserade leverantörer. För att säkerställa den framtida konkurrensen hade SKI, gällande produktområdet ”Danska böcker och noter”, delat upphandlingen i två anbudsområden; ”Danske böcker och noter (Öst)” respektive ”Danska böcker och noter (Väst)”. Det uppskattade värdet var för Östdanmark 253 miljoner danska kronor och för Västdanmark 475 miljoner danska kronor. I förfrågningsunderlaget angavs att en anbudsgivare inte kunde välja att lämna anbud på endast ett delområde, utan att ett anbud för ett område automatiskt innebar ett anbud för båda.
För att säkerställa den framtida konkurrensen på marknaden tillämpade SKI en så kallad Öst-Väst-modell. Det innebar att man avsåg att tilldela kontrakt till en leverantör i Östdanmark och till en annan leverantör i Västdanmark, men att samma priser skulle gälla för alla kunder oavsett i vilken region som kunderna befann sig i. Den leverantör som lämnade det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (sett till lägst pris) skulle tilldelas ramavtal för Västdanmark, som var det värdemässigt större anbudsområdet. Leverantören som lämnade det näst mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet skulle därefter erbjudas ramavtal för Östdanmark, förutsatt att den leverantören accepterade att ingå avtal enligt samma villkor, inklusive samma priser, som gällde i Västdanmark. Om leverantören inte accepterade att leverera i Östdanmark till aktuella villkor, skulle frågan gå vidare till nästa leverantör i rangordningen och så vidare. Bara om det inte fanns någon annan leverantör som var villig att ta Östdanmark till samma villkor som gällde för Västdanmark skulle frågan gå till den leverantör som tilldelats Västdanmark, med möjlighet att bli leverantör för hela Danmark.
Två leverantörer, AVM och BibMedia, lämnade anbud. BibMedias anbud var ekonomiskt mest fördelaktigt och tilldelades därmed ramavtalet för Västdanmark. Följaktligen erbjöds AVM ramavtalet för Västdanmark, givet att AVM accepterade att leverera till samma villkor som Bibmedia hade erbjudit. AVM godtog detta, och SKI meddelade tilldelningsbeslut där BibMedia tilldelades ramavtal för Västdanmark och AVM för Östdanmark.
Rättsprocessen och tolkningsfrågan
Bibmedia överklagade tilldelningen till den danska Klagenaevnet för Udbud (Överklagandenämnden). Överklagandenämnden fann att upphandlingsförfarandet innebar att AVM hade givits möjlighet att ändra en väsentlig del av sitt anbud (det vill säga priset), efter att det lämnats in, på ett sätt som strider mot förbudet mot förhandlingar som följer av principerna om likabehandling och öppenhet.
SKI överklagade beslutet vilket ledde till en begäran om förhandsavgörande från EU-domstolen, med följande fråga:
”Utgör principerna om öppenhet och likabehandling i artikel 18 i direktiv [2014/24] om offentlig upphandling och det därav följande förbudet mot förhandling hinder för att det vid en offentlig upphandling av delkontrakt, i enlighet med artiklarna 27 och 46 i samma direktiv, ges möjlighet för en anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet, efter att fristen för att lämna anbud har löpt ut och i enlighet med de på förhand angivna upphandlingsvillkoren, att tillhandahålla tjänster i ett delkontrakt på samma villkor som en anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och som därför har tilldelats ett annat delkontrakt som upphandlats samtidigt?”
EU-domstolens prövning av tolkningsfrågan
EU-domstolens prövning utgår från principerna om likabehandling och öppenhet, med fokus på principernas syften.
Domstolen konstaterar att likabehandlingsprincipen har till syfte att främja utvecklingen av en sund och effektiv konkurrens mellan de företag som deltar i en offentlig upphandling (p. 30). Principen om öppenhet har till syfte att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida (p. 31). Principerna innebär därmed hinder mot att det sker en förhandling mellan den upphandlande myndigheten och en anbudsgivare, vilket innebär att anbudet i princip inte kan ändras efter att det har getts in (p. 32). Förbudet mot förhandling och att ändra anbud efter att de getts in framgår av omfattande praxis från EU-domstolen, se till exempel mål C-223/16, Casertana Costruzioni, punkt 35, C-131/16 Archus och Gama, punkterna 25 och 27 och mål C-210/20 Rad Service, punkt 43.
Därefter konstaterar EU-domstolen att SKI:s förfarande dels syftar till att upprätthålla konkurrens, dels inte innehåller något inslag av förhandling i den mening som avsetts i tidigare rättspraxis (p. 33). Tvärtom säkerställer SKI:s modell att samtliga delar av ramavtalet tilldelas genom kriteriet lägsta pris utan möjlighet för SKI att avvika från detta eller uppmana anbudsgivare att ändra sitt anbud (p. 34). Det är de priser som föreslagits av anbudsgivarna före utgången av anbudsfristen som direkt och slutligt avgör rangordningen av anbudsgivarna och gäller för avtalet (p. 35).
Det beslut som AVM behövt fatta om att anta, eller inte anta, erbjudandet om att tilldelas Västdanmark innebär inte att det ursprungliga anbudet ändras eller att det sker en förhandling, eftersom anbudsgivaren inte har möjlighet att ändra sin ställning i rangordningen eller vilket pris som ska gälla för avtalet (p. 38).
Sammanfattningsvis innebär SKI:s förfarande inget åsidosättande av principerna om likabehandling eller öppenhet. EU-domstolen förtydligar även att bedömningen inte är beroende av att upphandlingen genomfördes som ett öppen förfarande utan är lika giltigt för ett selektivt förfarande, när inbjudna leverantörer har lämnat sina respektive anbud (p. 40).
Analys
Domen är logisk och lättbegriplig med ett tydligt besked till upphandlande myndigheter, för den specifika tolkningsfrågan. Det är tillåtet att dela upp ett avtal i delar och erbjuda den anbudsgivare som lämnat det näst bästa anbudet att ändå tilldelas delar av upphandlingen, om den accepterar samma villkor som lämnades i det bästa anbudet.
Nästa fråga är om domen ger stöd för några andra, principiella, slutsatser eller resonemang. Detta är mer tveksamt. Vi vill ändå framhålla hur EU-domstolen använder syftet med principerna som grund för sitt resonemang. Även om förfarandet som sådant innebär att ett pris i praktiken ändras efter att anbudet har lämnats in (vilket tidigare har setts som otillåtet) undersöker domstolen om det prövade förfarandet de facto innebär risk för olikbehandling, favorisering eller godtycke. Eftersom modellen var tydligt beskriven och närmast mekanisk till sin funktion innebar den ingen sådan risk. Därtill tar EU-domstolen fasta på det goda syftet med regleringen, att bevara konkurrensen på den aktuella marknaden.
Vår uppfattning är att svenska domstolar relativt sällan går tillbaka till principernas och regelverkets syfte i sina analyser, utan ofta zoomar in på detaljer på samma sätt som den danska Överklagandenämnden tycks ha gjort i det här målet. Det kan ligga nära till hands att dra slutsatsen att anbudsgivare inte får lämna nya priser, eller acceptera att ett nytt pris ska gälla, efter att det ursprungliga anbudet har lämnats in, då sådana förfaranden tidigare bedömts som otillåtna. EU-domstolen klargör emellertid att bedömningen beror på om förfarandet innebär faktisk risk för olikbehandling, favorisering eller godtycke samt om det har varit tydligt på förhand att så skulle komma att ske.
Liknande avvägningar kan göras gällande i andra situationer där upphandlande myndigheter har möjlighet att välja olika alternativ, efter att anbud har lämnats in (såsom frågor om förtydliganden och kompletteringar av anbud). Om en upphandlande myndighet tydligt aviserar hur den kommer att hantera olika situationer så minskar eller försvinner risken för olikbehandling, favorisering eller godtycke. Tydligt angivna handlingsregler för den upphandlande myndigheten kan möjligen, även i andra fall än just SKI:s modell, skapa utrymme för förändringar som skulle vara otillåtna om de skedde ”spontant”.
Dessutom kan man fundera på vilka andra slags ”ändringar” hos ett anbud, utöver prisändringar, som kan accepteras efter anbudstidens utgång. I nuvarande mål var det frågan om pris, men EU-domstolens resonemang borde kunna göras gällande på samma sätt även för andra slags utvärderingskriterier, såsom leveranstid, inställelsetid eller garantitider för produkters funktionalitet. En annan sak är förstås vad som lämpligt och kommersiellt gångbart – om ett förfarande utformas så att ingen leverantör kan eller vill leverera på de villkor som leverantören med bästa anbudet gav, har en sådan modell inget värde. Men med detta sagt, tycker vi domen är ett välkommet tillskott i det lapptäcke av förtydliganden som ständigt sys av EU-domstolen, och det ger oss hopp om att se fler kreativa (och likabehandlande och transparenta) utformningar av upphandlingar!
Analys av EU-domstolen 2024-06-13, C-737/22.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 30 aug 2024
Jurist och Specialist counsel, Upp Advokatbyrå
Advokat
