Kostnadsfria upphandlingsdokument, en ny ordning inom offentlig upphandling?
Konkurrensverket har i ett uppmärksammat ställningstagande gjort bedömningen att upphandlingsdokument som innehåller hänvisningar till underlag som inte finns att tillgå kostnadsfritt strider mot det upphandlingsrättsliga regelverket. Trots omfattande kritik, i synnerhet gällande de praktiska problem som bedömningen medför för parterna i offentliga upphandlingar, står Konkurrensverket fast vid sitt ställningstagande. Jenny Kenneberg och Viking Ringstedt, Brick Advokat, analyserar ställningstagandet och dess praktiska konsekvenser.
Bakgrund
År 2024 har varit händelserikt på upphandlingsområdet. En uppmärksammad nyhet är det ställningstagande om tillgång till kostnadsfria upphandlingsdokument (Dnr 232/2024) som Konkurrensverket beslutade om den 28 juni 2024. Konkurrensverket bedömer i ställningstagandet att hänvisningar till underlag som ingår i upphandlingsdokumenten, och som inte finns att tillgå kostnadsfritt, strider mot det upphandlingsrättsliga regelverket. Ställningstagandet publicerades tidigare under våren i utkastsform för inhämtande av synpunkter, varvid förslaget mötte ett betydande motstånd. Kritikerna, inräknat flera stora branschorganisationer, menade att ställningstagandet riskerar att omkullkasta den svenska ordningen med kommersiella upphandlingsverktyg och leda till högre kostnader och sämre transparens i offentliga affärer. Trots kritiken stod Konkurrensverket fast vid sin bedömning och en slutlig, något reviderad, version av ställningstagandet trädde i kraft den 1 november 2024. I artikeln går vi igenom de rättsliga resonemangen som ligger bakom Konkurrensverkets bedömning samt analyserar vilka praktiska konsekvenser som ställningstagandet kan medföra för de aktörer som är verksamma inom offentlig upphandling.
Konkurrensverkets ställningstagande – en genomgång
Konkurrensverket har i egenskap av tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige bland annat möjlighet att skriva ställningstaganden i upphandlingsrättsliga frågor där lagregler och praxis inte bedöms ge tillräckligt tydlig vägledning. Ställningstagandena är styrande för Konkurrensverkets verksamhet och är avsedda att vara vägledande för allmänheten, men de är inte bindande för domstolar och andra myndigheter.
Rättsfrågan i det aktuella ställningstagandet gällde huruvida det är förenligt med det upphandlingsrättsliga kravet på tillgång till upphandlingsdokument att i upphandlingsdokumenten hänvisa till standardavtal och motsvarande underlag som inte finns tillgängligt kostnadsfritt för anbudsgivarna. Kravet på tillgång till upphandlingsdokument är lagfäst i 10 kap. 7 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och har följande lydelse:
”Den upphandlande myndigheten ska vid annonsering om upphandling, förhandsannonsering och annonsering om projekttävling med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen.
Om myndigheten inte kan ge tillgång till något upphandlingsdokument enligt första stycket, ska myndigheten i annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt”.
Motsvarande krav uppställs även i övriga upphandlingslagar.
I ställningstagandets bakgrundsdel konstaterar Konkurrensverket att verket ”uppmärksammat att det förekommer att upphandlande myndigheter hänvisar till upphandlingsdokument som inte finns tillgängliga kostnadsfritt” och att det saknas vägledande praxis som rör kravet på kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokument. Konkurrensverket anför att fullständig tillgång till upphandlingsdokumenten är en förutsättning för att villkoren ska vara tydliga för alla som överväger att lämna anbud och för att leverantörer ska kunna lämna konkurrenskraftiga anbud. Därtill menar Konkurrensverket att kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokument underlättar särskilt för små och medelstora företag att delta i upphandlingar, i linje med de upphandlingsrättsliga principerna om transparens, likabehandling och konkurrens.
I sin bedömning tar Konkurrensverket fasta på ordalydelsen i 7 kap. 10 § LOU första stycket, och konstaterar att enligt huvudregeln ska den upphandlande myndigheten vid annonserande upphandlingar med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Gällande undantagsregeln i andra stycket hänvisar Konkurrensverket till det bakomliggande LOU-direktivet, varvid verket gör gällande att undantaget avser ”särskilda situationer där fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång inte kan ges med just elektroniska medel.” Exempel på sådana särskilda situationer är när användningen av elektroniska medel kräver särskild utrustning, verktyg eller filformat. Därtill föreskriver direktivet att undantag från kravet på tillgång kan göras när upphandlingsdokumenten innehåller konfidentiella uppgifter.
Något stöd för att kravet kan inskränkas i ytterligare fall bedöms enligt Konkurrensverket inte finnas vare sig i LOU-direktivet, förarbeten eller praxis. Mot bakgrund av detta konstaterar Konkurrensverket att hänvisningar i upphandlingsdokumenten till underlag som inte finns att tillgå kostnadsfritt strider mot kravet i 10 kap. 7 § LOU. De praktiska problem som detta kan medföra, bland annat med hänsyn till immaterialrättsliga begränsningar och upphandlingsdokumentens överblickbarhet, utgör enligt Konkurrensverket inte skäl för någon annan bedömning.
Om en upphandlande myndighet i strid med Konkurrensverkets bedömning hänvisar till kostnadsbelagt underlag, som en del av upphandlingsdokumenten, kan Konkurrensverket kritisera agerandet i ett tillsynsbeslut. Någon upphandlingsskadeavgift kan däremot inte utdömas. Konkurrensverket anger att agerandet också kan utgöra skäl för en leverantör att ansöka om överprövning. Eftersom Konkurrensverkets ställningstaganden inte är bindande för andra myndigheter, fordrar detta emellertid att domstolarna delar verkets bedömning.
Mycket talar för att Konkurrensverkets rättsliga bedömning är korrekt. De föreskrivna undantagen från kravet på kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokument framgår relativt klart av LOU-direktivet, och de svenska förarbetena hänvisar avseende frågan till direktivet. Likväl kvarstår stora frågetecken kring hur frågan kommer att hanteras av domstolarna, samt vilken inverkan Konkurrensverkets ställningstagande kommer få på upphandlingsområdet i stort.
Kritik och praktiska effekter för parterna i offentliga affärer
Den kritik som inkommit gällande ställningstagandet har i hög grad avsett de praktiska problem som Konkurrensverkets bedömning medför. Detta inte minst ifråga om upphandling av byggentreprenader där tillämpningen av standardavtal och tekniska standarder är vanligt förekommande. Bland annat påpekade Sveriges Kommuner och Regioner (SKR) i sitt yttrande över utkastet till ställningstagandet att det enligt nuvarande ordning på upphandlingsområdet saknas reella möjligheter för leverantörerna att få tillgång till standardavtal och standarder kostnadsfritt. Byggherrarna framförde en liknande kritik i sitt yttrande och påtalade därtill att vissa typer av entreprenader, ofrånkomligen, förutsätter att leverantören har kunskaper om regelverk och standarder på entreprenadområdet för att kunna påvisa yrkesmässig kapacitet och utföra arbetet fackmässigt. Att leverantörerna förutsätts ha tillgång till och kunskap om exempelvis standarder kan därmed inte anses konkurrensbegränsande.
Kritiken är inte svår att förstå. Den svenska kommersiella tjänstesektorn domineras idag av standardavtal och standarder som tillhandahålls av aktörer i privat sektor. Tillgång till dessa standarddokument kräver i regel betalning från användaren, inte sällan i form av en prenumeration. Konkurrensverkets bedömning innebär att samtliga villkor och kriterier som den upphandlande myndigheten vill tillämpa i upphandlingen måste tas in eller biläggas till upphandlingsdokumenten i syfte att låta anbudsgivarna ta del av innehållet kostnadsfritt. Då de flesta av standardavtalen och referensverken skyddas av upphovsrätt saknar emellertid upphandlande myndigheter under nuvarande förhållanden möjlighet att göra detta. Att beställare skulle frångå de etablerade standarderna inom sina respektive verksamhetsområden för att i stället upprätta egna regler, framstår vidare som orealistiskt och kostnadsdrivande. I många sektorer, exempelvis byggbranschen, är de framförhandlande avtalen så vanligt förekommande att de i det närmaste kan jämföras med lagstiftning. I linje med Byggherrarnas uttalande får det därför även antas att i princip samtliga leverantörer redan har tillgång till de standardavtal och standarder som regelmässigt används inom deras respektive verksamhetsområden.
De praktiska problemen påverkar emellertid inte den rättsliga bedömningen. En avgörande fråga för parterna på upphandlingsområdet är om ställningstagandet kommer att leda till överprövningsprocesser eller liknande praktiska effekter.
Enligt vår bedömning framstår det inte som troligt att ställningstagandet kommer leda till att överprövningar inleds i någon större omfattning. Redan det faktum att det saknas praxis gällande tillgången till kostnadsfria upphandlingsdokument talar för att aktörerna på marknaden inte bedömer att den nuvarande ordningen är konkurrensbegränsande eller problematisk i övrigt. Skulle likväl en överprövningsprocess inledas, måste flera betydande hinder övervinnas för att talan ska vinna framgång. Avsaknaden av kostnadsfri tillgång på upphandlingsdokument är ett potentiellt fel som sannolikt faller under den i HFD 2022 ref. 4 I och II etablerade påtalandeskyldigheten. Den sökande leverantören måste därmed ha begärt en komplettering eller ett förtydligande från beställaren gällande upphandlingsdokumenten under anbudstiden för att kunna påvisa sin skada, något som skulle ge de upphandlande myndigheterna utrymme att agera för att undanröja bristen. Det kan vidare ifrågasättas om svenska leverantörer kan uppfylla skaderekvisitet i överprövningen med hänsyn till att de i regel redan har tillgång till de aktuella standardavtal och standarder som tillämpas i upphandlingen. Under sådana förhållanden innebär det inte heller någon skada för leverantören om den upphandlande myndigheten inte tillhandahåller det aktuella underlaget kostnadsfritt. Av samma skäl är det svårt att se vilka incitament svenska leverantörer skulle ha för att driva överprövningsprocesser på den grunden. Om myndigheten åberopar standarder som inte är vanligt förekommande i en bransch eller om upphandlingen engagerar utländska anbudsgivare finns däremot en viss risk för att frågan blir mer aktuell. I de fallen kan myndigheten behöva överväga vilka alternativa lösningar som finns för att uppfylla lagkravet på kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten.
Huruvida vi kommer att få se överprövningar avseende kravet på kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokument – och hur dessa processer i så fall kommer falla ut – är ytterst en fråga som framtiden får utvisa.
Vad händer nu?
Vi har talat med ett antal berörda aktörer på upphandlingsområdet, bland annat beställarorganisationer, i syfte att bilda oss en uppfattning om hur branschen i stort kommer att agera i anledning av Konkurrensverkets ställningstagande. Samtliga aktörer har pekat på den praktiska och upphovsrättsliga problematik som ställningstagandet medför och den samlade bilden är att de upphandlande organisationerna har valt att inta en avvaktande hållning. Hotet om tillsynsbeslut från Konkurrensverket förefaller inte särskilt avskräckande, och i brist på hållbara alternativlösningar på problemet kommer många myndigheter fortsätta bedriva upphandlingsprocesserna på samma sätt som tidigare.
Vissa beställare ställer sig även tveksamma till om Konkurrensverkets bedömning är korrekt och inväntar i stället besked i frågan från domstolarna. Det framstår likväl som sannolikt att nya lösningar kommer att utarbetas av marknaden på sikt. Bland annat är det tänkbart att licenser tas fram med vilka upphandlande myndigheter kan tillgängliggöra de i upphandlingen aktuella standarddokumenten för anbudsgivarna under anbudstiden. Samtliga nya lösningar lär dock resultera i fördyrade upphandlingsprocesser, inte minst för de upphandlande organisationerna.
Sammanfattande slutsatser
Konkurrensverkets ställningstagande om kostnadsfria upphandlingsdokument har väckt stor uppmärksamhet på det upphandlingsrättsliga området i Sverige och utmanar den gängse modellen med hänvisningar till kostnadsbelagda standardavtal och standarder. Enligt den bedömning som Konkurrensverket gör behöver upphandlande myndigheter ta in eller bilägga samtliga krav och standarder som de vill använda i upphandlingen i upphandlingsdokumenten, i syfte att låta anbudsgivarna ta del av innehållet kostnadsfritt. Om en upphandlande myndighet inte gör detta kan Konkurrensverket meddela tillsynsbeslut gentemot myndigheten. Det finns enligt Konkurrensverket även utrymme för leverantörer inleda överprövningar av upphandlingen. Incitamenten för och framgångsutsikterna vid sådana överprövningar framstår emellertid som små, bland annat med hänsyn till kravet på att leverantören ska ha lidit skada till följd av upphandlingsfelet.
Bland berörda aktörer på upphandlingsområdet finns en osäkerhet kring hur upphandlingsprocesserna ska anpassas för att möta förutsättningarna i Konkurrensverkets ställningstagande, och många har intagit en avvaktande hållning i väntan på nya marknadslösningar och besked från domstolarna. Om Konkurrensverkets ställningstagande får praktiskt genomslag framöver kan det resultera i dyrare upphandlingsprocesser, särskilt för upphandlande myndigheter.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 10 dec 2024
Advokat och delägare, Brick Advokat
