Varför är reglerna om onormalt låga anbud så svåra att tillämpa?
Reglerna om onormalt låga anbud i upphandlingslagarna har länge varit omdiskuterade och kritiserade för att vara svåra att tillämpa. Anna Ulfsdotter och Elin Nilsson på Advokatfirman Ulfsdotter går i denna analys igenom reglerna om onormalt låga anbud och analyserar de senaste avgörandena på området.
Inledning
Bestämmelserna om onormalt låga anbud i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF, och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS, är omdiskuterade och har kritiserats för att vara svåra att tillämpa. Detta gäller särskilt hanteringen av så kallade nollanbud och minusanbud. Nollanbud avser fall där anbudsgivaren erbjuder sig att leverera helt utan ersättning. Minusanbud avser situationer då en leverantör erbjuder sig att få betala den upphandlande myndigheten eller enheten för att få leverera en vara, tjänst eller byggentreprenad. Onormalt låga anbud föreligger också i fall där leverantören erbjuder sig att leverera till en låg, i vissa fall näst intill symbolisk, ersättning.
Mot bakgrund av kammarrätternas senaste avgöranden på området har reglerna återigen uppmärksammats. En aktuell fråga i sammanhanget är om sådana förklaringar som anbudsgivaren lämnar först under överprövningsprocessen, och alltså efter det kontradiktoriska förfarandet som sker innan ett beslut om förkastande, kan beaktas.
I denna analys kommer vi att redogöra för reglerna om onormalt låga anbud, analysera de senaste avgörandena från kammarrätterna och utreda vad det är som gör att reglerna om onormalt låga anbud i vissa fall kan vara svåra att tillämpa.
Reglerna om onormalt låga anbud
Reglerna om onormalt låga anbud återfinns i 16 kap. 7–8 §§ LOU och 15 kap.7–8 §§ LUF. I LUFS återfinns bestämmelserna om onormalt låga anbud i 13 kap. 3–4 §§. Dessa bestämmelser skiljer sig dock från reglerna i LOU och LUF. Den största skillnaden är att det vid upphandling enligt LUFS inte finns någon skyldighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt.
Av 16 kap. 7 § LOU och 15 kap. 7 § LUF framgår att en upphandlande myndighet eller enhet – om ett anbud förefaller vara onormalt lågt – ska begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Bestämmelserna förutsätter således att den upphandlande myndigheten eller enheten gör en bedömning av om det är ett onormalt lågt anbud i varje enskilt fall. Bedömningen ska göras i förhållande till föremålet för upphandlingen. Vid denna bedömning kan också bland annat uppgifter från bransch- eller fackförbund tjäna som vägledning eller prisbilden i jämförbara upphandlingar. Även den upphandlande myndighetens/enhetens erfarenheter från tidigare upphandlade avtal kan påverka bedömningen. Om bedömningen utmynnar i att ett anbud förefaller vara onormalt lågt är myndigheten/enheten skyldig att begära en förklaring. Av HFD 2019 ref. 39 följer vidare att bestämmelserna om onormalt låga anbud inte är tillämpliga på sådana priser som ligger till grund för utvärderingen av ett anbud men som inte utgör avtalsvillkor.
I bestämmelserna anges också vad en begäran om förklaring kan gälla. Listan är inte uttömmande och som exempel anges att en begäran om förklaring kan gälla om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder, utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet eller egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören, hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, om leverantören får statligt stöd eller underleverantörer.
Av äldre praxis från EU-domstolen framgår att tidsfristen att inkomma med en förklaring ska vara rimlig, se EU-domstolens dom av den 10 februari 1982 i mål C-76/81, Transporoute, och att myndigheten eller enheten har en skyldighet att beakta samtliga lämnade förklaringar innan den fattar sitt beslut, se EU-domstolens dom av den 27 november 2001 i mål C-285/99 och C-286/99, Lombardini och Mantovani. Detta innebär att även om leverantörens förklaringar inte hänför sig till sådana omständigheter som omfattas av myndigheten eller enhetens begäran så ska förklaringarna beaktas.
Av tredje stycket i bestämmelserna framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Det finns således inte bara en skyldighet att begära en förklaring av ett anbud som förefaller vara onormalt lågt, utan även en skyldighet att förkasta anbudet om förklaringen inte är tillfredsställande. Detta utgör en överimplementering i förhållande till EU-rätten. I direktiven finns endast en skyldighet att begära in en förklaring och ingen skyldighet att förkasta ett anbud som förefaller vara onormalt lågt och som inte förklarats på ett tillfredsställande sätt.
Någon skyldighet att förkasta ett anbud som myndigheten eller enheten finner vara onormalt lågt finns inte heller vid upphandling enligt 19 kap. LOU och LUF. Anbudet får dock förkastas först sedan en förklaring har begärts och myndigheten eller enheten inte fått tillfredsställande svar.
Av fjärde stycket i 16 kap. 7 § LOU och 15 kap. 7 § LUF framgår att en upphandlande myndighet eller enhet också ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.
Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som har bevisbördan för att ett anbud förefaller vara onormalt lågt och anbudsgivaren som därefter bär bevisbördan för att anbudet är seriöst menat.
I 16 kap. 8 § LOU respektive 15 kap. 8 § LUF finns en särskild regel som tar sikte på situationen när ett anbud är onormalt lågt på grund av att ett statligt stöd har tagits emot. Denna reglering avser vi dock inte att behandla närmare inom ramen för denna analys.
Analys av HFD:s och kammarrätternas praxis
Reglerna om onormalt låga anbud har varit föremål för prövning av Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) och avgörandena HFD 2016 ref. 3 I och II har fått ett mycket stort genomslag.
I HFD 2016 ref. 3 I var det fråga om en upphandling av flyttjänster där två av anbudsgivarna hade lämnat priser om ett eller tio kronor per enhet avseende ett stort antal poster. Den upphandlande myndigheten hade därför skickat ut en förfrågan till båda anbudsgivarna och däri bett anbudsgivarna om en förklaring. I sina svar angav anbudsgivarna att bolagen önskade en mer detaljerad förfrågan om myndigheten inte ansåg att förklaringarna var tillfredsställande. Myndigheten meddelade dock tilldelningsbeslut utan att på nytt höra av sig till anbudsgivarna och HFD konstaterade att myndigheten inte hade följt det kontradiktoriska förfarandet. HFD ansåg dock att anbudsgivarna i underinstanserna, liksom i HFD, framfört en omfattande argumentation för att visa att anbuden var seriöst menade och HFD ansåg därför att det saknades skäl att förordna om rättelse på grund av de brister som förekommit under det kontradiktoriska förfarandet. HFD prövade därför om det funnits skäl att förkasta anbuden och konstaterade att anbudsgivarna inte presenterat någon utredning som på ett godtagbart sätt förklarade den ifrågasatta prissättningen.
I det andra målet, HFD 2016 ref. 3 II, var det fråga om en upphandling där en av anbudsgivarna lämnat negativa priser på flertalet poster. Även i detta mål konstaterade HFD att den upphandlande myndigheten inte strikt hade följt det kontradiktoriska förfarandet. Anbudsgivaren ansågs dock inte kunna lida skada till följd av bristerna och HFD prövade därför om det funnits skäl att förkasta anbudet. De förklaringar som anbudsgivaren gett in till myndigheten, och ytterligare utvecklat under processen, avsåg bland annat anbudsgivarens tidigare erfarenhet av myndigheten som beställare, att bolaget hade en synnerligen god ekonomisk ställning och kunde dra nytta av stordriftsfördelar. HFD konstaterade i detta mål att förklaringarna var noggrant och detaljerat redovisade samt att det saknades anledning att ifrågasätta de lämnade uppgifterna. HFD tog även hänsyn till att det var fråga om en omfattande upphandling. Anbudsgivarens förklaring ansågs i detta fall godtagbar och det var således fel av myndigheten att förkasta anbudet. Detta mål har fått särskilt stor uppmärksamhet, dels eftersom det i målet var fråga om så kallat nollanbud, dels eftersom målet illustrerar att bedömningen av anbudet är helt beroende av vilken utredning som leverantören kan prestera och vad som kan utgöra en godtagbar förklaring.
I tiden efter HFD 2016 ref. 3 II har vissa påstått att det inte är möjligt att förkasta ett anbud som är onormalt lågt. Det är dock inte vår erfarenhet, även om det i vissa fall kan vara alltför svårt. Av Kammarrätten i Stockholms domar den 20 november 2020 i mål nr 3017-20 och 3063-20 framgår att anbudsgivarens bevisbörda för att anbudet är seriöst menat ska ställas i proportion till den avvikelse som ska förklaras samt att alltför generella förklaringar utan underlag till stöd för det som anförs inte behöver godtas. Båda avgörandena visar att anbudsgivarens förklaring måste vara tillräckligt konkret och att anbudsgivaren också i vissa fall bör inkomma med bevisning till stöd för sina lämnade förklaringar.
Under året har det kommit ny praxis från kammarrätterna avseende onormalt låga anbud och en intressant fråga som dykt upp är om sådana förklaringar som anbudsgivaren lämnar under överprövningsprocessen kan beaktas.
I Kammarrätten i Stockholms dom den 2 februari 2023 i mål nr 5950-22 var det fråga om en upphandling där den upphandlande myndigheten hade begärt en förklaring av ett pris som den ansåg föreföll onormalt lågt och där myndigheten bedömde att den förklaring som anbudsgivaren inkommit med var tillfredsställande. En annan anbudsgivare ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde att den vinnande anbudsgivarens förklaring inte var godtagbar och att den upphandlande myndigheten hade agerat i strid med 16 kap. 7 § genom att utvärdera anbudet och tilldela anbudsgivaren kontrakt. Under processen i kammarrätten bereddes den vinnande anbudsgivaren tillfälle att yttra sig och vinnaren förde då fram nya omständigheter och en beräkning till stöd för den tidigare lämnade förklaringen. En av frågorna i målet var därför om de nya omständigheterna kunde beaktas.
Majoriteten i kammarrätten ansåg att det inte fanns några hinder mot att beakta de nya omständigheterna som vinnaren fört fram i tillägg till den förklaring som lämnats till den upphandlande myndigheten och ansåg att förklaringen, med beaktande av dessa omständigheter, var tillräckligt detaljerad i förhållande till upphandlingsföremålet. Klaganden ansågs därför inte ha visat att ett onormalt lågt anbud antagits i strid med LOU och kammarrätten avslog överklagandet. Ett kammarrättsråd var skiljaktigt och ansåg att den förklaring som anbudsgivaren hade lämnat till den upphandlande myndigheten var allmänt hållen och att den upphandlande myndigheten därför hade haft en skyldighet att förkasta anbudet. Vidare konstaterade kammarrättsrådet att förklaringarna som lämnats under processen i kammarrätten till stor del var nya och inte hade varit föremål för den upphandlande myndighetens prövning av anbudet, varför kammarrättsrådet ansåg att det inte var lämpligt att kammarrätten som första instans gör en prövning av de nya förklaringarna.
Frågan om förklaringar som lämnats först under överprövningsprocessen kan beaktas inom ramen för processen aktualiserades återigen i Kammarrätten i Stockholms dom den 29 juni 2023 i mål nr 2977-23. Bakgrunden till målet var att den upphandlande myndigheten hade valt att förkasta sökandens anbud på grund av att det var onormalt lågt och sökanden inte hade förklarat det onormalt låga priset på ett tillfredsställande sätt. Under processen i förvaltningsrätten inkom sökanden med ytterligare förklaringar och en beräkning av sitt anbudspris. Förvaltningsrätten ansåg att de nya förklaringarna som lämnats under överprövningsprocessen inte kunde beaktas, att den upphandlande myndigheten hade följt det kontradiktoriska förfarandet och att myndigheten hade en skyldighet att förkasta anbudet eftersom den förklaring som sökanden hade lämnat under det kontradiktoriska förfarandet inte var tillfredsställande. Ansökan avslogs därför och sökanden klagade vidare till kammarrätten som ansåg att det inte fanns några hinder mot att beakta de omständigheter som förts fram under processen i förvaltningsrätten. Kammarrätten upphävde därför förvaltningsrättens dom och återförvisade målet till förvaltningsrätten.
Den praxis som under året har växt fram i kammarrätterna innebär en möjlighet för anbudsgivare att under överprövningsprocessen komplettera sin förklaring och på så sätt visa att anbudet är seriöst menat. Även om anbudsgivarna i HFD 2016 ref. 3 I och II tilläts förklara sina lämnade priser under överprövningsprocessen kan det ifrågasättas om avgörandena ger stöd för att en anbudsgivare vars anbud förefaller vara onormalt lågt alltid kan komplettera sin förklaring under en överprövningsprocess. I HFD 2016 ref. 3 I och II konstaterade nämligen HFD att de upphandlande myndigheterna inte hade följt det kontradiktoriska förfarandet och att denna brist kunde läkas genom att anbudsgivarna fick komplettera sina förklaringar under processen i domstol. I de nyss nämnda kammarrättsdomarna hade det kontradiktoriska förfarandet beaktats innan tilldelningsbeslut fattades och trots det ansåg kammarrätten att nya förklaringar under överprövningsprocessens gång skulle godtas. Det föreligger därför en avgörande skillnad mellan HFD:s avgöranden och de mål som varit föremål för prövning i Kammarrätten i Stockholm under året.
Vi anser att processen i domstol ska ta sikte på huruvida den upphandlande myndigheten har agerat formellt korrekt och iakttagit de grundläggande principerna och förfaranderegler som anges i LOU, se HFD 2013 ref. 5. Med ett sådant synsätt borde prövningen avse om myndigheten har begått någon överträdelse av LOU utifrån de förutsättningar som förelåg vid beslutstillfället. För en sådan slutsats talar också hur exempelvis mål om uteslutning enligt 13 kap. LOU hanteras. I dessa fall är det förhållandena vid tidpunkten för beslutet som är av betydelse, se HFD 2013 ref. 61. Det kan därför finnas skäl att ifrågasätta den praxis som nu håller på att utvecklas i kammarrätterna och vår förhoppning är att frågan prövas av HFD.
Möjligheten för en sökande anbudsgivare, vars anbud har förkastats som onormalt lågt, att komplettera en tidigare lämnad förklaring under pågående överprövningsprocess är dock till viss del begränsade genom preklusionsreglerna i 20 kap. 5 b–c §§ LOU/LUF. Reglerna om preklusion i förvaltningsrätten innebär att en sökande som önskar framföra ytterligare omständigheter till stöd för en tidigare lämnad förklaring måste göra så inom tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten.
På grund av den praxis som utvecklats i kammarrätterna blir reglerna om onormalt låga anbud svåra att tillämpa eftersom det finns en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller den låga kostnaden. Det beslut som myndigheten eller enheten har fattat kan således vara formellt korrekt vid tidpunkten för beslutet, men förvandlas till att bli fel under en överprövningsprocess. Vi anser inte att detta är en lämplig eller effektiv ordning. Det måste finnas en tidpunkt när en förklaring senast ska lämnas, annars finns risk att incitamenten att hantera en begäran om förklaring urholkas. Vi anser att det domstolen ska pröva är om myndigheten har förfarit formellt korrekt vid beslutet och att vad som händer därefter saknar betydelse. Den nuvarande ordningen, där sökanden under överprövningsprocessen tillåts komplettera en förklaring som lämnats under det kontradiktoriska förfarandet, riskerar således att försätta upphandlande myndigheter och enheter i en svår situation.
Avslutning
Vi på Advokatfirman Ulfsdotter ser fram emot att följa den fortsatta utvecklingen i praxis och vår förhoppning är att HFD tar upp frågan om det är möjligt att beakta sådana förklaringar som leverantören lämnat först under överprövningsprocessen.
Av Anna Ulfsdotter och Elin Nilsson, Advokatfirman Ulfsdotter.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 28 feb 2024
Advokat och ägare, Advokatfirman Ulfsdotter
Advokat, Advokatfirman Ulfsdotter
