Är svensk domstol skyldig att bortse från så kallad EncroChat-bevisning?
EU-domstolen har till slut svarat på Landesgericht Berlins frågor rörande användningen av så kallad EncroChat-bevisning. Vår expert Hans Sundberg går i denna analys igenom avgörandet.
EU-domstolen gav fem svar på den nationella domstolens frågor, i allt väsentligt grupperade på det sätt som frågorna ställts av den hänskjutande domstolen. Det utan tvekan viktigaste svaret är det på den femte gruppen av frågor, nämligen att artikel 14.7 i direktiv 2014/41 ska tolkas så, att den innebär en skyldighet för en nationell brottmålsdomstol att, i ett straffrättsligt förfarande som inletts mot en person som misstänks för brott, bortse från information och bevisning om denna person inte har beretts tillfälle att på effektivt sätt yttra sig över denna information och denna bevisning och den kan påverka bedömningen av de faktiska omständigheterna på ett avgörande sätt. I tidigare avgöranden där motsvarande konstruktion använts har det funnits konkreta åsidosättanden av EU-rätten att koppla denna regel till. I det här aktuella avgörandet kan ifrågasättas om så är fallet, och vad regeln i så fall innebär. I denna analys av avgörandet konstateras vidare att EU-domstolen inte klargör hur det förbehåll för nationell processrättslig autonomi som anges i skälen som leder fram till detta svar ska tillämpas. Den svenska domstol som överväger att tillämpa det anvisade bevisförbudet gör nog klokt i att ställa ytterligare frågor till EU-domstolen.
Omständigheterna i målet
Encrochat var det första av flera krypterade nät för anonyma telekommunikationer som brottsbekämpande myndigheter fått tillgång till. Den brottsutredning som ledde fram till detta inleddes i Frankrike och fortsatte som en gemensam insats mellan Frankrike och Nederländerna, vid vilken man avlyssnade lokaliserings-, trafik- och kommunikationsuppgifter, inbegripet text och bilder, som överfördes under pågående chattar mellan Encrochat-nätverkets användare. I den gemensamma insatsen utvecklade en trojan som laddades upp på en server i Roubaix, Frankrike, under våren 2020. Den installerades därifrån på användarnas utrustning genom en simulerad uppdatering. Tribunal correctionnel de Lille (Brottmålsdomstolen i Lille, Frankrike) gav tillstånd till insamlingen av uppgifterna. Närmare uppgifter om hur insamlingen av uppgifter tekniskt gått till omfattas av fransk försvarssekretess, vilket innebär att det utgör ett brott enligt fransk lag att lämna ut uppgifter om den tekniska lösning som använts.
För tysk del har företrädare för Bundeskriminalamt (den federala kriminalpolismyndigheten, BKA) under våren 2020 informerats av franska och nederländska myndigheter om den utredning som pågick, varvid BKA beslutade att inreda en utredning mot användare av EncroChat-tjänsten, angående misstanke om bland annat organiserad handel med narkotika. Den 27 mars 2020 mottog BKA, via systemet för säkert informationsutbyte vid Europeiska unionens byrå för samarbete inom brottsbekämpning (Europol), Secure Information Exchange Network Application (SIENA), ett meddelande från den gemensamma utredningsgruppen till polismyndigheterna i de medlemsstater som visat intresse för uppgifterna från Encrochat-tjänsten. Den 2 juni 2020 begärde Frankfurts åklagarmyndighet genom en första europeisk utredningsorder att de franska myndigheterna skulle ge den tillstånd att utan inskränkning använda uppgifter från Encrochat-tjänsten i straffrättsliga förfaranden. Den motiverade sin begäran med att BKA hade informerats av Europol om att ett stort antal mycket allvarliga brott, bland annat import av och handel med narkotika i icke försumbara mängder, begicks i Tyskland med hjälp av mobiltelefoner utrustade med denna tjänst och att personer som ännu inte hade identifierats misstänktes för att med användning av krypterad kommunikation planera och begå mycket allvarliga brott i Tyskland. Tribunal correctionnel de Lille (Brottmålsdomstolen i Lille) godkände att uppgifterna från tyska användares mobiltelefoner utrustade med Encrochat-tjänsten fick översändas och användas i lagföringssyfte. Utredningarna har sedermera delats upp så att de avser vissa specifika personer som misstänks för brott. I ett av de mål som sedermera inletts vid Landesgericht Berlin har förevarande begäran om förhandsavgörande angående bland annat tillåtligheten av bevisning åtkommen genom EncroChat-utredningen (EncroChat-bevisning) lämnats, trots att Bundesverfassungsgericht i ett tidigare avgörande funnit sådan bevisning tillåtlig.
EU-domstolens svar på de fyra första grupperna av frågor
Det i ingressen återgivna svar som domstolen lämnade på den femte gruppen av frågor är den del av domen som kräver en ingående analys. För fullständighetens skull kommenteras även svaren på de fyra första frågorna.
Den fösta gruppen av frågor som Landesgericht Berlin ställt avsåg, med viss förenkling, huruvida det måste vara en domstol som beslutar om en europeisk utredningsorder, vilken fråga EU-domstolen besvarade nekande.
Den andra och den tredje gruppen av frågor, vilka EU-domstolen besvarade tillsammans, avsåg enligt EU-domstolen att ge klarhet i huruvida, och i så fall på vilka villkor, artikel 6.1 i direktiv 2014/41 hindrar att en åklagare fattar beslut om en europeisk utredningsorder som avser översändande av bevisning som de behöriga myndigheterna i den verkställande staten redan har i sin besittning, när denna bevisning har erhållits till följd av att dessa myndigheter har avlyssnat telekommunikation i den utfärdande staten för samtliga användare av mobiltelefoner som med hjälp av särskild programvara och modifierad utrustning möjliggör end-to-end-krypterad kommunikation. I denna fråga ingår emellertid tre mycket känsliga frågor, vilka EU-domstolen trots denna sammanfattning faktiskt i vart fall delvis besvarar.
Den andra av de tre delfrågor som EU-domstolen sammanfattat på detta sätt har betydelse för förståelsen av svaret på den femte frågan. Den delfrågan är ”huruvida proportionalitetsprincipen, med avseende på rätten till en rättvis rättegång, utgör hinder för att utfärda en europeisk utredningsorder när integriteten hos de uppgifter som erhållits genom avlyssningen inte kan kontrolleras på grund av konfidentialiteten för de tekniska grunderna för åtgärden och en tilltalad av denna anledning kan sakna möjlighet att på ett effektivt sätt yttra sig över dessa uppgifter under det senare straffrättsliga förfarandet”. Som ovan angivits har ingen i de medlemsstater som använt sig av möjligheten att ta del av den bevisning som samlats in genom den fransk-nederländska operationen fått någon som helst information om hur insamlingen av uppgifter tekniskt gått till – varken åklagare, polis, domstolar, försvarare eller de tilltalade själva. Utan att föregripa diskussionen nedan om EU-domstolens syn på denna fråga kan det konstateras att redan i skälen till sitt svar på den ovan angivna tolkningsfrågan påmint om att, i enlighet med rätten till en rättvis rättegång, ”en domstol som anser att en part inte har beretts tillfälle att på effektivt sätt yttra sig över bevisning som kan påverka bedömningen av de faktiska omständigheterna på ett avgörande sätt, ska konstatera att rätten till en rättvis rättegång har åsidosatts och bortse från denna bevisning för att undvika ett sådant åsidosättande” (punkt 105 i domen). Domstolen återkommer i sitt svar på den femte gruppen av frågor till detta uttalande.
Den första och den tredje delfrågan som EU-domstolen sammanfattade på det sätt som återgivits ovan rör båda tolkningen av artikel 6.1 b i direktiv 2014/41, som innebär ett krav på att motsvarande utredningsåtgärd som begärs i en europeisk utredningsorder kunde ha begärts i ett liknande inhemskt ärende. Det kan vara av visst intresse att nämna att den tyska författningsdomstolen Bundesverfassungsgericht i ett tidigare avgörande ansett att artikel 6.1 b i direktivet inte alls gällde i fråga om överföring av befintlig bevisning, utan enbart när den begärande medlemsstaten fordrade att en viss utredningsåtgärd skulle utföras. EU-domstolen tar inte uttryckligen upp denna tråd, men anger att bestämmelsen visserligen gäller, men att dess innebörd endast, när det gäller befintliga bevis, är att själva överföringen ska ha varit tillåten enligt nationell rätt, medan det inte ankommer på den begärande statens myndigheter att pröva om själva insamlingen av bevis varit förenlig med dess egen lagstiftning – en sådan prövning skulle till och med strida mot direktivet. I övrigt konstaterade EU-domstolen att frågan huruvida det är tillåtet att genomföra utredningsåtgärder mot misstänkta som ännu inte identifierats ska prövas enligt nationell rätt. Om sådana åtgärder är tillåtna enligt nationell rätt är också en europeisk utredningsorder med begäran om information eller bevis rörande misstänkta som inte identifierats förenlig med EU-rätten.
Den fjärde gruppen av frågor förtjänar viss uppmärksamhet. EU-domstolen fann att den hänskjutande domstolen ville veta huruvida artikel 31 i direktiv 2014/41 ska tolkas så, att en åtgärd som avser infiltrering av terminalutrustning i syfte att hämta trafik-, lokaliserings- och kommunikationsuppgifter från en internetbaserad kommunikationstjänst utgör ”avlyssning av telekommunikation” i den mening som avses i denna artikel, som ska anmälas till en domstol i den medlemsstat där avlyssningsmålet befinner sig. Artikel 31.1 i direktivet avser det fallet att den behöriga myndigheten i en medlemsstat, i syfte att verkställa en utredningsåtgärd, har godkänt avlyssning av telekommunikation avseende en person som har en kommunikationsadress som används i en annan medlemsstat, vars tekniska bistånd inte är nödvändigt för avlyssningen. I ett sådant fall ska den första av dessa medlemsstater anmäla avlyssningen till den behöriga myndigheten i den andra av dessa medlemsstater. EU-domstolen konstaterade att begreppet ”telekommunikation” måste ges en EU-rättslig tolkning, och att denna tolkning är ”samtliga metoder för distansöverföring av information”. Efter ytterligare resonemang kom domstolen fram till att ”infiltrering av terminalutrustning som syftar till att inhämta kommunikationsuppgifter, men även trafik- eller lokaliseringsuppgifter, från en internetbaserad kommunikationstjänst utgör en ’avlyssning av telekommunikation’ i den mening som avses i artikel 31.1 i direktiv 2014/41”. Så långt inga överraskningar.
När det gäller frågan till vilken myndighet en sådan underrättelse som föreskrivs i artikel 31 i direktivet – enligt vilken ”den avlyssnande medlemsstaten underrätta den behöriga myndigheten i den underrättade medlemsstaten om avlyssningen … under eller efter avlyssningen, så snart som den fått kännedom om att den person som är föremål för avlyssningen befinner sig eller under avlyssningen har befunnit sig på den underrättade medlemsstatens territorium” – ska lämnas, konstaterar EU-domstolen visserligen att det inte finns några indikationer i vare sig direktivet eller det formulär C som återfinns i bilaga till detta angående till vilken en sådan underrättelse ska ske. Den framhåller emellertid att ”den behöriga myndigheten, i den mening som avses i artikel 31.1 i direktiv 2014/41, enligt artikel 31.3 i direktivet bland annat kan meddela att avlyssningen inte får utföras eller ska avslutas om avlyssningen inte skulle vara tillåten i ett liknande inhemskt ärende. Av detta följer att om den myndighet som mottar underrättelsen inte är den behöriga myndigheten enligt lagstiftningen i den underrättade medlemsstaten, ska denna första myndighet, för att säkerställa den ändamålsenliga verkan av artikel 31 i direktiv 2014/41, på eget initiativ översända underrättelsen till den behöriga myndigheten”. EU-domstolen konstaterar vidare att artikel 31 i direktivet inte enbart syftar till att skydda medlemsstaternas suveränitet, utan även att säkerställa att skyddet för den enskilde när det gäller avlyssning av telekommunikation inte äventyras. EU-domstolen framhåller att ”den behöriga myndigheten i den underrättade medlemsstaten, om det inte är tillåtet att avlyssna uppgifterna i ett liknande inhemskt förfarande, får anmäla till den behöriga myndigheten i den avlyssnande medlemsstaten att avlyssningen inte får utföras eller ska avbrytas eller, i förekommande fall, att de inhämtade uppgifterna inte får användas eller bara får användas på sådana villkor som den anger”. Domstolens diskussion stannar där, men av detta synes följa att ”den behöriga myndigheten” ska vara behörig att och lämpad för att utföra vissa åtgärder, som att pröva bevisupptagningsmetoderna mot sin nationella rätt och att avbryta insamlingen av uppgifter om så behövs.
Den femte gruppen av frågor
EU-domstolen konstaterade inledningsvis att den femte gruppen av frågor avsåg att ge ”klarhet i huruvida effektivitetsprincipen innebär att en nationell brottmålsdomstol, inom ramen för ett straffrättsligt förfarande som inletts mot en person som misstänks för brott, är skyldig att underlåta att beakta information och bevisning som erhållits i strid med de unionsrättsliga bestämmelserna”. Det är knappast möjligt att formulera frågan på ett mer omfattande sätt. Jag kan inte se att frågan i övriga språkversioner är mindre öppet formulerad. Även om EU-domstolen omedelbart, i nästa punkt, anger att det ”endast finns anledning att besvara denna fråga för det fall den hänskjutande domstolen, på grundval av svaren på den första till den fjärde tolkningsfrågan, kommer fram till att de europeiska utredningsorderna har utfärdats rättsstridigt” är det svårt att bortse ifrån att det resonemang som därefter förs är generellt hållet. Även om EU-domstolen, med hänvisning till principen om processuell autonomi med de för denna autonomi sedvanliga förbehållen om likvärdighet och effektivitet, framhåller att på EU-rättens nuvarande utvecklingsnivå ”i princip uteslutande” är en fråga för nationell rätt att avgöra om rättsstridigt åtkommen bevisning ska tillåtas, kommer den strax därpå fram till att just artikel 14.7 i direktiv 2014/41 ”uttryckligen ålägger medlemsstaterna att, utan att det påverkar tillämpningen av nationella processrättsliga regler, se till att rätten till försvar och ett rättvist förfarande iakttas i straffrättsliga förfaranden i den utfärdande staten vid bedömningen av den bevisning som erhållits genom den europeiska utredningsordern, vilket innebär att bevisning som en part inte har beretts tillfälle att på effektivt sätt yttra sig över ska uteslutas från det straffrättsliga förfarandet”. Detta blir också svaret på den femte frågan.
Detta svar avviker helt från generaladvokatens förslag till avgörande. Generaladvokaten menade att det råder en fullständig processuell autonomi när det gäller frågan om tillåtlighet av illegalt åtkomna bevis, och att principerna om likvärdighet och effektivitet därmed inte är tillämpliga. EU-domstolen hänvisar i sina mycket kortfattade skäl indirekt till rättspraxis i vilken den använda lösningen har anvisats – faktiskt så tidigt som år 2003. Vägen dit börjar i punkt 130 i domen (mina kursiveringar):
”Som framgår av punkterna 104 och 105 ovan kan man emellertid inte bortse från att artikel 14.7 i direktiv 2014/41 uttryckligen ålägger medlemsstaterna att, utan att det påverkar tillämpningen av nationella processrättsliga regler, se till att rätten till försvar och ett rättvist förfarande iakttas i straffrättsliga förfaranden i den utfärdande staten vid bedömningen av den bevisning som erhållits genom den europeiska utredningsordern, vilket innebär att bevisning som en part inte har beretts tillfälle att på effektivt sätt yttra sig över ska uteslutas från det straffrättsliga förfarandet.”
I punkt 105 sägs, som framgått ovan, samma sak. Men där finns också en hänvisning till ett tidigare avgörande, dom av den 2 mars 2021, Prokuratuur (Villkor för att ge tillgång till uppgifter avseende elektronisk kommunikation), C-746/18, EU:C:2021:152, punkt 44. Det avgörandet rörde bevisning i brottmål som enligt den tilltalade insamlats i strid mot bestämmelserna i direktiv 2002/58/EG om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation såsom dessa tolkats i domen av den 21 december 2016, Tele2 Sverige och Watson m.fl. (C-203/15 och C-698/15, EU:C:2016:970 (den så kallade Tele 2-domen). EU-domstolen uttalade i punkt 44 följande (kursiveringar alltjämt mina):
”Frågan huruvida det är nödvändigt att bortse från information och bevisning som erhållits i strid med kraven i unionsrätten måste bedömas bland annat mot bakgrund av den risk som tillåtligheten av sådan information och bevisning medför för iakttagandet av den kontradiktoriska principen och därmed rätten till en rättvis rättegång. En domstol som anser att en part inte har beretts tillfälle att på effektivt sätt yttra sig över ett bevismedel som hänför sig till ett område som domarna saknar sakkunskap om och som kan påverka bedömningen av omständigheterna på ett avgörande sätt, måste i så fall fastställa att rätten till en rättvis rättegång har åsidosatts och bortse från denna bevisning för att förhindra ett sådant åsidosättande. Effektivitetsprincipen kräver således att en nationell brottmålsdomstol – inom ramen för ett straffrättsligt förfarande mot personer som är misstänkta för brott – bortser från information och bevisning som erhållits genom en generell och odifferentierad lagring av trafik- och lokaliseringsuppgifter som inte är förenlig med unionsrätten, eller genom att de nationella myndigheterna har fått tillgång till dessa uppgifter på ett sätt som strider mot unionsrätten, om dessa personer inte bereds tillfälle att på ett effektivt sätt yttra sig över denna information och bevisning, och denna hänför sig till ett område som domarna saknar sakkunskap om och som kan påverka bedömningen av omständigheterna på ett avgörande sätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2020, La Quadrature du Net m.fl., C-511/18, C-512/18 och C-520/18, EU:C:2020:791, punkterna 226 och 227).”
Här grundar EU-domstolen sitt ställningstagande på effektivitetsprincipen, och ställer såvitt kan bedömas upp fyra villkor för att ett bevisförbud ska gälla. Dessa är 1) att bevisningen åtkommits på ett sätt som strider mot unionsrätten, 2) att den tilltalade inte har beretts tillfälle att på ett effektivt sätt yttra sig över bevisningen, 3) att bevisningen hänför sig till ett område som domarna saknar sakkunskap om och 4) att bevisningen kan påverka bedömningen på ett avgörande sätt. Den rättsregel domstolen anger i de punkter som den hänvisat till i domen La Quadrature du Net m.fl är densamma, men där hänvisar domstolen även till sin dom av den 10 april 2003, Steffensen, C-276/01, EU:C:2003:228, punkterna 76-79. Även den domen rör lagring av trafikuppgifter, och den rättsregel som där ställs upp består av samma fyra moment som återgivits här.
När vi återvänder till det här analyserade målet och ställer upp den angivna rättsregeln på motsvarande sätt är utformningen något annorlunda. Ett bevisförbud gäller under förutsättning 1) att bevisningen erhållits i strid med de unionsrättsliga bestämmelserna (ett villkor som inte återges i svaret, utan ställs upp i EU-domstolens sammanfattning av vad den hänskjutande domstolen velat få klarhet i, i punkt 126 i domen), 2) att den tilltalade inte har beretts tillfälle att på ett effektivt sätt yttra sig över bevisningen och 3) att bevisningen i fråga kan påverka bedömningen av de faktiska omständigheterna på ett avgörande sätt. Som synes saknas det något svårtydda villkoret att bevisningen ska hänföra sig till ”ett område som domarna saknar sakkunskap om”. Det framstår som oklart om denna skillnad har någon praktisk betydelse, främst för att innebörden av villkoret är något obskyrt. Men om villkoret att domarna saknar sakkunskap på området rör den något tekniska arten av de slutsatser som kan dras utifrån lagrade trafikuppgifter och liknande, torde samma brist på sakkunskap finnas när det gäller det tekniska runt EncroChat-bevisning.
Vilken betydelse ska då förbehållet i den ovan återgivna punkt 130 i domen ”utan att det påverkar tillämpningen av nationella processrättsliga regler” anses ha? Det är närmast självklart att den rättsregel som domstolen därefter uttalar, och som inte innehåller något sådant förbehåll, påverkar tillämpningen av nationella processrättsliga regler i en lång rad medlemsstater, däribland Sverige. EU-domstolen lämnar inga klargöranden alls i detta avseende. Förbehållet om nationell processrättslig autonomi förefaller mot bakgrund av denna utevaro av klargörande diskussion ha en i sammanhanget närmast kosmetisk karaktär.
Så hur påverkar detta svensk rätt?
Först av allt kan det konstateras att den spik på vilken eventuella farhågor eller förhoppningar om ett bevisförbud i svensk domstol hängts upp infor domstolens avgörande inte alls längre behövs efter domstolens dom. Jag menade i den analysen att det trots allt var fransk domstol som beslutat om insamlandet av bevisning och att det bevisförbud som kunde aktualiseras med tillämpning av likvärdighetsprincipen utifrån 17 § tredje stycket lagen om hemlig dataavläsning därmed inte var relevant. EU-domstolen har i sitt svar på den femte frågan inte alls grundat det på likvärdighetsprincipen utan har funnit ett på den aktuella sekundärrätten, nämligen artikel 14.7 i direktiv 2014/41, grundat bevisförbud som slår till under de förutsättningar som nyss angivits.
Ur svensk synvinkel kan vi konstatera följande beträffande de svar som domstolen lämnat på Landesgericht Berlins frågor.
Såvitt känt är det enbart åklagarmyndigheter som beslutat om europeiska utredningsorder. Detta är i sig inte problematiskt, utifrån EU-domstolens svar på den första gruppen av frågor.
Det är, när det gäller den fjärde gruppen av frågor, inte känt huruvida de franska/nederländska myndigheterna har underrättat svenska myndigheter så snart de fått kunskap om att de personer som använt EncroChat-enheterna har befunnit sig i Sverige, eller om någon sådan underrättelse lämnats till annan myndighet än polis eller åklagare. Det kan möjligen ifrågasättas om polis- eller åklagarmyndigheter uppfattat sig vara behöriga eller varit lämpade att pröva avlyssningens lagenlighet, men EU-domstolen anger inte några konsekvenser av eventuella åsidosättanden av sådana regler. Det kan allmänt ifrågasättas om det är lämpligt att låta brottsutredande myndigheter självständigt och utan insyn eller inflytande från aktörer företrädande andra intressen tillvarata de suveränitets- eller integritetsintressen som artikel 31 i direktiv 2014/41 är avsedd att skydda. Med detta sagt kan knappast ett sådant åsidosättande leda till att det andra ledet – att den misstänkte inte haft tillfälle att yttra sig över bevisningen – i den av EU-domstolen uppställda bevisförbudsregeln ska anses vara uppfyllt. Så även om denna fråga kan kräva ytterligare överväganden för lagstiftaren, är det inte något som synes kunna leda till ett underkännande av bevisning som åtkommits genom EncroChat-avlyssningen.
Den för denna analys intressanta frågeställningen återfinns i stället i EU-domstolens svar på den andra och tredje gruppen av frågor, och närmare bestämt frågan ”huruvida proportionalitetsprincipen, med avseende på rätten till en rättvis rättegång, utgör hinder för att utfärda en europeisk utredningsorder när integriteten hos de uppgifter som erhållits genom avlyssningen inte kan kontrolleras på grund av konfidentialiteten för de tekniska grunderna för åtgärden och en tilltalad av denna anledning kan sakna möjlighet att på ett effektivt sätt yttra sig över dessa uppgifter under det senare straffrättsliga förfarandet”. EU-domstolen framhåller att artikel 14.7 i direktiv 2014/41 innebär att medlemsstaterna ska säkerställa att man vid straffrättsliga förfaranden i den utfärdande staten respekterar rätten till försvar och ett rättvist förfarande vid bedömningen av den bevisning som erhållits med anledning av utredningsordern, och att det sätt på vilket detta resultat ska åstadkommas är en skyldighet för domstolarna i den utfärdande medlemsstaten bortser från bevisning som en part inte har beretts tillfälle att på effektivt sätt yttra sig över och som kan påverka bedömningen av de faktiska omständigheterna på ett avgörande sätt.
Det är utifrån detta uttalande, i punkterna 104 och 105 i domen, som svaret på den femte gruppen av frågor ger upphov till fortsatta oklarheter. Det är som sagt svårt att förena det i punkt 130 i domen uppställda förbehållet ”utan att det påverkar tillämpningen av nationella processrättsliga regler” med det kategoriska imperativ som EU-domstolen genast därefter uttalar. EU-domstolen öppnar i rättsregeln den uttalar i sitt svar inte för att beakta bristen genom bevisvärdering eller påföljdsmätning, utan anger enbart en konsekvens – ett förbud för domstolen att beakta bevisning av detta slag. Det kan finnas skäl för den domstol som eventuellt har att hantera liknande bevisning att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen angående hur denna synbara motsättning ska förstås. För svensk del är det tämligen klart att en regel om bevisförbud påverkar tillämpningen av nationella processrättsliga regler, då ett sådant förbud synes helt oförenligt med våra grundläggande principer om fri bevisföring och fri bevisprövning.
Det första villkoret i den av EU-domstolen uppställda regeln är, om min tolkning är riktig, att bevisningen erhållits i strid med de unionsrättsliga bestämmelserna. EU-domstolen utvecklar inte närmare vad som avses med detta i fråga om EncroChat-bevisning. I tidigare avgöranden som den hänvisat till har det rört sig om lagring av trafikuppgifter och liknande, i strid mot sekundärrättsliga bestämmelser. Någon liknande unionsrättslig regelöverträdelse hittar vi inte omedelbart i detta sammanhang. Det som EU-domstolen själv, av de hänvisningar som gjorts mellan punkterna 104 och 105, å ena sidan, och punkt 130 å den andra, tycks vara en smula tveksam till är avsaknaden av insyn i fråga om hur insamlingen av uppgifter gått till. Teknisk information om denna insamling har klassificerats som en fransk försvarshemlighet, vilket gjort det omöjligt att granska hur insamlandet av uppgifter gått till i det enskilda fallet. Det är svårt att se att själva detta hemlighetsmakeri från franskt håll skulle innebära att bevisningen erhållits i strid mot unionsrätten, men detta är det exempel som i någon mån aktualiseras av domstolens skäl. Så antingen menar domstolen att det första villkoret i bevisförbudsregeln, att bevisningen erhållits i strid mot unionsrätten, är uppfyllt, eller så ingår trots allt inte heller detta villkor i den nya regel domstolen här ställer upp.
Det kan däremot knappast råda någon tvekan om att de uppgifter som inhämtats från avlyssningen av EncroChat kunnat ”påverka bedömningen av de faktiska omständigheterna på ett avgörande sätt”. Så den fråga som under alla förhållanden återstår är i vilken mån denna brist på granskningsmöjligheter medför att den person som bevisningen avser ska anses inte ha haft möjlighet att på ett effektivt sätt yttra sig över denna. Föga förvånande klargör inte EU-domstolen vad som närmare avses med detta villkor.
Sammanfattningsvis har svenska domstolar att hantera ett av EU-domstolen uttalat förbud mot att låta bevisning av visst slag ligga till grund för en fällande dom i brottmål. Den regel som uppställts innehåller betydande oklarheter. Möjligheten att hantera frågan genom en restriktiv bevisvärdering är stängd, och våra domstolar måste hantera en problemställning de saknar all vana att hantera. EU-domstolen lämnar ingen vägledning alls för hur en sådan bedömning ska ske (i rättvisans namn ska kanske sägas att det nog heller inte är EU-domstolens uppgift att lämna sådan vägledning, då det skulle ingripa i den nationella processrättsliga autonomin).
EncroChat har, i likhet med senare system av liknande slag, haft tusentals användare världen över, i allt väsentligt inriktade på att göra det möjligt att på ett effektivt sätt hantera brottslig verksamhet utan att behöva oroa sig över polisens vanliga avlyssningsmetoder. Även om dess användare varit osedvanligt frispråkiga i sina meningsutbyten kvarstår det med all sannolikhet att utreda frågor om såväl vem som sagt vad som vad ett visst meningsutbyte inneburit. Det är svårt att se att försvarets intresse av att få del av hur bevisningen rörande åtalet har samlats in ska anses vara irrelevant. Huruvida detta intresse ska leda till att bevisningen inte beaktas är svårt att ge något generellt svar på. EU-domstolens avgörande ger ingen vägledning i frågan hur den prövningen ska genomföras.
Svensk processordning är i detta avseende sedan lång tid strukturerad kring principerna om fri bevisföring och fri bevisprövning. Det fåtal avsteg som svensk rätt känner från dessa grundläggande principer, såsom det bevisförbud som stadgas i 17 § tredje stycket lagen om hemlig dataavläsning, tillämpas knappast alls. Så när EU-domstolen säger att nationella domstolar är skyldiga att bortse ifrån bevisning som den tilltalade inte haft möjlighet att på ett effektivt sätt yttra sig över saknas det, såvitt jag kan se, någon i svensk straffprocessrätt allmänt etablerad metod för att genomföra den prövningen. Det är heller inte självklart att frågan om tillåtlighet, det vill säga huruvida den tilltalade haft möjlighet att yttra sig över bevisningen, kan avgöras utan att domstolen tar del av den ifrågasatta bevisningen, vilket ju i det fall bevisningen inte ska tillåtas ligga till grund för en fällande dom skapar en ytterst obekväm och för svenska förhållanden ovanlig situation för de yrkes- och lekmannadomare som har att pröva målet.
En måhända tänkbar metod för att hantera frågan om EncroChat-bevisning ska tillåtas kan inspireras av den metod som tillämpas i fråga om nödvärnsinvändningar – den tilltalades påstående om att hen på grund av hemlighetsmakeriet runt EncroChat inte kunnat yttra sig över den bevisning som avlyssningen genererat ska konkretiseras på ett sådant sätt att det inte omedelbart kan avfärdas. I så fall ankommer det på åklagaren att visa att utredningen är vederhäftig. Det är emellertid inte självklart att svensk domstol kan självmant ”uppfinna” denna eller någon annan tänkbar metod för att hantera frågan om tillåtlighet av EncroChat-bevis. Möjligen har vi behov av lagstiftningsåtgärder i denna fråga, vilket i så fall måste ske tämligen omgående?
Men EncroChat är ju i sig historia nu. De åtal som grundats på sådan bevisning är sedan länge avgjorda i domstol. EU-domstolens dom har därmed främst betydelse för framtida liknande situationer som den som uppkom genom avlyssningen av EncroChat.
För EncroChat-målens del är det främst frågan om resning som är av intresse. Den resningsgrund som skulle kunna aktualiseras är den som stadgas i 58 kap. 2 § 6 rättegångsbalken, att den rättstillämpning som ligger till grund för domen uppenbart strider mot lag. Som framgår av analysen ovan torde den rättsregel som EU-domstolen ställt upp i domen inte kunna anses vara så klar och tydlig att den omedelbart, utan ytterligare klargöranden genom nya begäran om förhandsavgörande, kan ligga till grund för slutsatsen att svensk rättstillämpning uppenbart stridit mot lag. Det första som kan ifrågasättas är i vilken mån EncroChat-bevisningen alls erhållits i strid med de unionsrättsliga bestämmelserna – och samtidigt huruvida detta är ett villkor för att det uppställda bevisförbudet ska gälla. Innebär det förhållandet att det, på grund av de franska reglerna om försvarssekretess, inte varit möjligt att granska hur bevisningen åtkommits att de unionsrättsliga reglerna åsidosatts? Den regel som ligger närmast till hands är i så fall den som konkretiserats i just artikel 14.7 i direktivet, men som också följer av såväl stadgan som av allmänna EU-rättsliga principer. Villkoret att bevisningen ska ha erhållits i strid mot unionsrätten synes i så fall inte ha någon självständig betydelse, utan det stadgade bevisförbudet slår till redan av det skälet att avsaknaden av insyn i hur insamlandet av bevisning gått till medfört att den tilltalade inte haft möjlighet att på ett effektivt sätt yttra sig över bevisningen (och bevisningen varit avgörande). Även om så skulle vara fallet bör det rimligen krävas att den som ansöker om resning i rimlig mån konkretiserar hur denna brist på granskningsmöjligheter påverkat just hans eller hennes möjlighet att försvara sig.
EU-domstolens här analyserade avgörande kan möjligen ge ett visst hopp till alla dem som dömts till långa fängelsestraff med stöd av EncroChat-bevisning. Det kan inte helt uteslutas att det faktiskt inte varit tillåtet att lägga EncroChat-bevisning till grund för en fällande dom, när avsaknaden av insyn i hur insamlandet av uppgifter medfört att den tilltalade konkret saknat möjlighet att ”på ett effektivt sätt yttra sig” över bevisningen, och bevisningen haft avgörande betydelse i målet. Enligt min mening är det ändå en hel rad oklarheter som måste undanröjas innan resning beviljas på denna grund. Den domstol som har att pröva en seriöst underbyggd sådan ansökan torde göra klokt i att överväga en ytterligare begäran om förhandsavgörande från EU-domstolen.
Analys av EU-domstolen 2024-04-30, mål C-670/22, M.N. (EncroChat).
Ursprungligen publicerad i JP EUnet.
Publicerad 4 jun 2024
Rättssekreterare
