Konkurrensverkets tillsynsbeslut är överklagbara
I en dom från Högsta förvaltningsdomstolen den 28 februari 2024 prövas frågan om Konkurrensverkets tillsynsbeslut i ärenden om offentlig upphandling är överklagbara. Domen analyseras av advokaterna Anna Ulfsdotter och Elin Nilsson på Advokatfirman Ulfsdotter.
Inledning
Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige. Det innebär att Konkurrensverket bedriver tillsyn och kontrollerar om upphandlande myndigheter/enheter följer upphandlingslagarna. Som tillsynsmyndighet har Konkurrensverket dels möjlighet att ansöka eller besluta om upphandlingsskadeavgift, dels möjlighet att fatta tillsynsbeslut.
Genom tillsynsbeslut kan Konkurrensverket kritisera en upphandlande myndighets eller upphandlande enhets agerande. Tillsynsbesluten syftar således till att uppmärksamma den upphandlande myndigheten eller enheten på att den har brutit mot upphandlingslagstiftningen. Tillsynsbesluten syftar även till att vägleda andra upphandlande myndigheter och enheter.
Konkurrensverkets tillsynsbeslut har under lång tid varit omdiskuterade. Detta gäller särskilt frågan om tillsynsbesluten är överklagbara. När det gäller tillsynsbeslutens överklagbarhet har det påståtts att det är av avgörande betydelse för verktygets effektivitet att besluten är överklagbara. Det har också anförts att det av rättssäkerhetsskäl har stor betydelse att tillsynsbesluten kan överklagas.
Frågan om Konkurrensverkets tillsynsbeslut är överklagbara har den 28 februari 2024 varit föremål för prövning av Högsta förvaltningsdomstolen och i denna analys kommer vi att redogöra för domen och analysera innebörden av den.
Bakgrund
I 3 kap. i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”) regleras undantagen från lagens tillämpningsområde. Bland undantagen återfinns bland annat undantaget för intern upphandling, se 3 kap. 11–16 §§ LOU. Undantaget, eller rätteligen undantagen eftersom det finns flera varianter av undantag, brukar benämnas som Teckal-undantaget, eller då rätteligen Teckal-undantagen, och har utvecklats genom EU-domstolens praxis. De domar som hade meddelats av EU-domstolen när nuvarande bakomliggande EU-direktiv på upphandlingsområdet antogs anses vara kodifierade i direktiven. Nedan kallar vi undantagen för undantaget och utgår från vad som följer av LOU.
Undantaget gäller, något förenklat, när en upphandlande myndighet utövar en kontroll över den som tilldelas kontraktet som motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet) och den som tilldelas kontraktet bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den upphandlande myndigheten (verksamhetskriteriet). Om den som tilldelas kontraktet bedriver verksamhet mot andra än den upphandlande myndigheten får denna vara endast av marginell karaktär, se EU-domstolens dom av den 11 maj 2006 i mål C-340/04, Carbotermo.
Den 5 juli 2022 beslutade Konkurrensverket att rikta kritik mot flera kommuner i Skåne, vilka gemensamt äger Sydskånes avfallsaktiebolag (”Sysav”). I tillsynsbeslutet angav Konkurrensverket att kommunerna hade tillämpat undantaget för intern upphandling i 3 kap. 11 § LOU felaktigt. Konkurrensverket ansåg att verksamhetskriteriet i 3 kap. 13 § LOU inte var uppfyllt och eftersom anskaffningen inte hade föregåtts av någon annonsering utgjorde den enligt Konkurrensverket en otillåten direktupphandling. Av tillsynsbeslutet framgick också att Konkurrensverket ansåg att kommunerna inte hade uppfyllt dokumentationsplikten i 12 kap. 14–16 §§ LOU.
Underinstansernas bedömning
Kommunerna överklagade Konkurrensverkets tillsynsbeslut till Förvaltningsrätten i Stockholm och yrkade att tillsynsbesluten skulle upphävas eftersom inköpen från Sysav hade skett med stöd av undantaget för intern upphandling. Kommunerna ansåg därmed att de haft rätt att köpa avfallstjänsterna utan föregående annonsering. När det gäller dokumentationsplikten anförde kommunerna att någon sådan inte gäller för kontrakt som tilldelats med stöd av undantaget för intern upphandling. Konkurrensverket bestred överklagandet och ansåg att det skulle avslås.
Frågorna i förvaltningsrätten avsåg huruvida verksamhetskriteriet var uppfyllt och vid vilken tidpunkt Sysav hade tilldelats uppdraget.
Konkurrensverket hade i sin bedömning av verksamhetskriteriet utgått från omständigheterna år 2018 och lagt Sysavs omsättning för åren 2015–2017 till grund för beräkningen av verksamhetsandelen. Enligt Konkurrensverket uppstår ett kontrakt, eller ramavtal, mellan kommunerna och Sysav genom de årliga styrelsebesluten i Sysav där behandlingsavgifterna, det vill säga de avgifter som ligger till grund för faktureringen av de avfallstjänster som Sysav utför, fastställs. Kommunernas uppfattning var att tilldelningen av uppdraget skett redan genom respektive kommuns ingående av konsortieavtalet, varigenom kommunerna gentemot varandra förbinder sig att samverka på avfallsområdet bland annat genom att avlämna avfall hos Sysavs anläggningar. Förvaltningsrätten delade emellertid Konkurrensverkets uppfattning och utgångspunkten för den fortsatta prövningen var därmed att ett kontrakt, eller ramavtal, mellan kommunerna och Sysav uppstod vid tidpunkten för Sysavs årliga styrelsebeslut om behandlingsavgifter.
Konkurrensverket och kommunerna hade i målet olika uppfattningar om hur stor andel av Sysavs verksamhet som utfördes för kommunernas räkning. Konkurrensverket ansåg att 33 procent av Sysavs intäkter under åren 2015–2017 avsåg försäljning till tredje part som gjorts av återvunnet material och energi samt att verksamhetsandelen därför endast uppgick till 67 procent. Kommunerna ansåg att Sysav utfört mer än 80 procent av sin verksamhet för deras räkning och att uppdraget till Sysav, utöver avfallsåtervinning, även omfattade energi- och materialåtervinning. Enligt kommunerna avsåg endast 1,3 procent av Sysavs omsättning externa intäkter.
Förvaltningsrätten ansåg att kommunerna inte hade visat annat än att Sysavs åtagande endast omfattade de tjänster som kommunerna förvärvat och betalat för, det vill säga avfallstjänsterna. Försäljningen av återvunnet material och energi till externa leverantörer ansågs inte omfattas av de tjänster som kommunerna förvärvat. Beräkningen av den externa verksamheten ansågs därför uppgå till 33 procent i enlighet med Konkurrensverkets beslut. Mot bakgrund av att mer än 20 procent av Sysavs totala omsättning härrörde från verksamhet som inte bedrivits för kommunernas räkning ansågs verksamhetskriteriet inte uppfyllt och förvaltningsrätten konstaterade att det var fråga om en otillåten direktupphandling samt att kommunerna brutit mot dokumentationsplikten. Överklagandet avslogs därför av förvaltningsrätten.
Kommunerna överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Stockholm som beslutade att upphäva förvaltningsrättens dom. Konkurrensverkets tillsynsbeslut innebär sådana ställningstaganden att de betraktas som förvaltningsbeslut. Frågan som kammarrätten prövade var om besluten har sådana rättsverkningar att de är överklagbara.
Kammarrätten konstaterade att Konkurrensverkets tillsynsbeslut inte innehöll något förbud eller föreläggande samt att det inte fanns någon sanktion kopplade till besluten. Tillsynsbesluten får inte heller positiv rättskraft på så sätt att de direkt kan läggas till grund för en ansökan om upphandlingsskadeavgift gällande en annan upphandling. Konkurrensverkets tillsynsbeslut ansågs därför inte ha medfört eller varit ägnade att medföra faktiska effekter för kommunerna. Kammarrätten ansåg därför att besluten inte påverkade kommunernas situation på ett sådant sätt att besluten var överklagbara och att förvaltningsrätten därför inte borde ha prövat överklagandet.
Högsta förvaltningsdomstolens bedömning och analys
Kommunerna överklagade Kammarrätten i Stockholms beslut till Högsta förvaltningsdomstolen och frågan i Högsta förvaltningsdomstolen var om Konkurrensverkets tillsynsbeslut i ärenden om offentlig upphandling är överklagbara.
Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar i domen att upphandlingslagstiftningen inte reglerar frågan om Konkurrensverkets tillsynsbeslut får överklagas och att frågan därför måste bedömas med utgångspunkt i de allmänna förvaltningsrättsliga principerna och vad som anges i 41 § förvaltningslagen (2017:900). Av 41 § förvaltningslagen framgår att ett beslut får överklagas om beslutet kan antas påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt.
I avgörandet HFD 2018 ref. 71 fann Högsta förvaltningsdomstolen att Konkurrensverkets tillsynsbeslut är överklagbara. De beslut som då prövades innehöll emellertid uttalanden om att kommunerna inte fick köpa avfallstjänster utan föregående annonsering. Något motsvarande uttalande, eller förbud, fanns inte i de nu aktuella tillsynsbesluten. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar dock att Konkurrensverket i tillsynsbesluten har gjort bedömningen att kommunerna brutit mot upphandlingslagstiftningen och i besluten uttalas även att Konkurrensverket förutsätter att kommunerna vidtar åtgärder för att säkerställa att anskaffningar från Sysav sker i enlighet med LOU. Högsta förvaltningsdomstolen fäster i sin bedömning vikt vid att tillsynsbesluten, även om de i sig inte är förenade med någon sanktion, kan få betydelse för upphandlingsskadeavgiftens storlek om ett sådant ärende initieras på grund av nya överträdelser. Högsta förvaltningsdomstolens bedömning är därför att tillsynsbesluten kan antas påverka kommunernas situation på ett sådant sätt som avses i 41 § förvaltningslagen. Besluten är därmed överklagbara.
Högsta förvaltningsdomstolen upphävde kammarrättens beslut och återförvisade målet till kammarrätten för prövning i sak. Målet handläggs nu av Kammarrätten i Stockholm och har tilldelats mål nr 1232-24. Handläggningen i målet pågår i skrivande stund alltjämt och utfallet av detta mål är av givetvis av stort intresse när det gäller tillämpningen och tolkningen av verksamhetskriteriet i Teckal-undantaget.
Skillnaden mellan avgörandet HFD 2018 ref. 71 och det mål som Högsta förvaltningsdomstolen nu hade att pröva är att Konkurrensverket sedan HFD 2018 ref. 71 meddelades har omformulerat sina tillsynsbeslut på så sätt att de inte längre innehåller några uttryckliga förbud, det vill säga Konkurrensverket anger inte längre att en upphandlande myndighet eller enhet inte får agera på ett visst sätt. Konkurrensverket konstaterar numer endast att den upphandlande myndigheten eller enheten har agerat på ett sätt som strider mot upphandlingslagstiftningen och anger även att Konkurrensverket förutsätter att myndigheten eller enheten vidtar åtgärder. Enligt vår mening är den slutsats Högsta förvaltningsdomstolen har kommit till i målet inte förvånande dels eftersom målet har påtagliga likheter med HFD 2018 ref. 17, dels eftersom vad som uttalas i Konkurrensverkets tillsynsbeslut kan få betydelse i ett senare upphandlingsavgiftsärende.
Vi vill i samband med detta lyfta ett varningens finger och påtala vikten av att som upphandlande myndighet eller enhet vara aktiv tidigt, det vill säga redan i samband med att Konkurrensverket initierar ett ärende. Att vara aktiv tidigt i ett ärende kan ha oerhört stor betydelse för om, och i så fall hur, Konkurrensverket sedan väljer att gå vidare med ett ärende. Konkurrensverket kan välja mellan att fatta ett tillsynsbeslut, ansöka om/besluta om upphandlingsskadeavgift eller att skriva av ett ärende.
Att Högsta förvaltningsdomstolen återigen har konstaterat att Konkurrensverkets tillsynsbeslut är överklagbara är positivt både ur ett rättssäkerhetsperspektiv och för rättsutvecklingen på upphandlingsområdet. Vi anser att det är viktigt att Konkurrensverket kan använda sig av tillsynsbeslut som ett alternativ till upphandlingsskadeavgift och därigenom bidra till att föra rättsutvecklingen framåt. För rättsutvecklingen har det dock stor betydelse att tillsynsbesluten är överklagbara, särskilt eftersom många frågor fortfarande är outredda på området och rättsläget är osäkert. Konkurrensverkets inställning och beskrivning av rättsläget ska inte tas som en sanning. Det är därför viktigt att tillsynsbesluten kan överklagas och att frågorna i respektive ärende avgörs av de allmänna förvaltningsdomstolarna och ibland, där så krävs, även av den yttersta uttolkaren av EU-rätten, det vill säga av EU-domstolen.
Avslutning
Vi på Advokatfirman Ulfsdotter ser fram emot att följa den fortsatta utvecklingen i Kammarrätten i Stockholms mål 1232-24.
Analys av HFD 2024 ref. 41.
Ursprungligen publicerad i JP Juridiskt bibliotek.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 23 maj 2024
Advokat och ägare, Advokatfirman Ulfsdotter
Advokat, Advokatfirman Ulfsdotter
