Indexjustering av pris vid upphandling av kollektivtrafik
EU-domstolen har avgjort ett mål om möjligheten för en upphandlande myndighet att avstå från att regelbundet indexreglera avtalspriset i förhållande till kostnadsökningarna. I samband med att den lettiska myndigheten Autotransporta direkcija VSIA upphandlade kollektivtrafik begärde flera anbudsgivare att upphandlingen skulle överprövas. Anbudsgivarna ansåg att kontraktet innehöll ett rättsstridigt avtalsvillkor avseende indexprisjustering. Eva Lindahl Toftegaard, universitetsadjunkt vid Mittuniversitet, analyserar domen.
Bakgrund
VSIA inledde en öppen upphandling avseende kollektivtrafik med buss under en period på tio år. Fem anbudsgivare begärde överprövning av upphandlingen och ifrågasatte formuleringarna i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivarna menade att formuleringarna i förfrågningsunderlaget, tillsammans med avtalsutkastet, gav upphov till en otillåten ersättningsmekanism eftersom anbudsgivarna måste kunna förutse priset för tillhandahållna tjänster de följande tio åren. Avtalet saknade en fullständig prisjusteringsklausul och ersättningen skulle i stället delvis baseras på anbudspriset. Enligt anbudsgivarna, som åberopade förordning (EG) nr 1370/2007, garanterade inte den valda finansieringsmodellen i upphandlingen att anbudsgivarna skulle erhålla ”skälig ersättning” i den mening som avses i förordningen. Syftet med förordningen är att fastställa hur myndigheter kan påverka kollektivtrafiken för att se till att det tillhandahålls tjänster av allmänt intresse, bland annat tätare och säkrare, av bättre kvalitet eller billigare än vad den fria marknaden skulle kunna erbjuda.
När målet nådde den lettiska Högsta domstolen vilandeförklarades det i avvaktan på uttalande från EU-domstolen. Högsta domstolen ställde följande fråga till EU-domstolen:
Tillåter artiklarna 1.1, 2a.2 och 3.3 i förordning (EG) nr 1370/2007 ett ersättningssystem där myndigheten inte måste ge leverantören full ersättning för varje kostnadsökning vilket innebär att det för leverantören kan uppstå kostnader som denne inte kan få ersättning för.
EU-domstolens bedömning
Domstolen konstaterade inledningsvis att upphandlande myndigheter inte är skyldiga att ersätta kollektivtrafikföretagens samtliga kostnader. Myndigheterna kan överföra ekonomiska risker till leverantörerna oavsett kostnadens art och oavsett om leverantörerna kan kontrollera utvecklingen av kostnaderna. Enligt domstolen följer det av själva ordalydelsen i artikel 4.1 i förordning (EG) nr 1370/2007 att myndigheterna, inom ramen för sin skönsmässiga bedömning, får använda ett ersättningssystem som inte automatiskt garanterar leverantörerna full kostnadstäckning. Av bland annat artiklarna 1.1 och 2a.2 framgår att målet med förordningen är att fastställa ersättningssystem som möjliggör för myndigheterna att säkerställa ett kostnadseffektivt tillhandahållande av kollektivtrafik av hög kvalitet. Ersättningssystemen ska inte bara syfta till att undvika överkompensation av kostnaderna, utan också främja effektiviteten hos leverantörerna. Ett ersättningssystem som under alla omständigheter garanterar automatisk täckning av samtliga kostnader skapar inte ett incitament att förbättra effektiviteten eftersom leverantörerna inte förmås att begränsa sina kostnader.
Domstolen underströk också att förordningen inte innehåller några särskilda regler för metoden för ersättningsberäkning när, som i förevarande fall, tilldelningen av ett avtal sker efter ett konkurrensutsatt anbudsförfarande. I sådana fall behöver ersättningen inte vara förenlig med de detaljerade beräkningsbestämmelserna i förordningen. Bestämmelserna ska tillämpas vid direkttilldelning av avtal, inte vid konkurrensutsättning. I ett konkurrensutsatt anbudsförfarande regleras kostnadsfrågan i stället genom att anbudsgivarna själva bedömer affärsrisken och anpassar sina anbud därefter.
Domstolen landade i slutsatsen att förordning (EG) nr 1370/2007 inte utgör hinder för användningen av det aktuella ersättningssystemet, inom ramen för ett öppet, transparent och icke-diskriminerande upphandlingsförfarande.
Slutsats
Domstolens konstaterade alltså att förordning (EG) nr 1370/2007 inte hindrar upphandlande myndigheter från att använda ovan angivet ersättningssystem (där garanterad kostnadstäckning saknas) i konkurrensutsatta upphandlingar.
Domstolens ställningstagande är inte förvånande. Det är rimligt att anbudsgivare, i en konkurrensutsatt upphandling, får tävla sinsemellan om priset för tjänsterna trots att de inte kan förutse den exakta kostnadsutvecklingen. Varje affärskontrakt innehåller ett mått av ekonomisk risk, det ligger i sakens natur och det ankommer på anbudsgivaren att bedöma risken. Syftet med den åberopade förordningen är dessutom att myndigheter ska kunna säkerställa ett kostnadseffektivt tillhandahållande av kollektivtrafik av hög kvalitet, inte att garantera anbudsgivare full kostnadstäckning. Domstolen underströk också den väsentliga skillnaden mellan upphandlingar i konkurrens och direktupphandlingar, nämligen att konkurrensen utgör ett incitament att begränsa kostnaderna - ett faktum värt att begrunda vid val av upphandlingsförfarande.
Analys av EU-domstolen 2023-12-21, mål C-421/22.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 22 mar 2024
Universitetsadjunkt vid Mittuniversitetet
