Bordet är dukat för Högsta förvaltningsdomstolen
Alltsedan Högsta förvaltningsdomstolen meddelade sina avgöranden HFD 2022 ref. 4 I och II har innebörden av prejudikatet tolkats på olika sätt av förvaltningsdomstolarna. Frågan om hur långt leverantörens så kallade påtalandeskyldighet sträcker sig, för att skaderekvisitet ska anses uppfyllt, är därför fortfarande oklar. I det följande redogör advokat Magnus Ehn vid Advokatfirman Kahn Pedersen för Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 5715-23. I målet förde kammarrätten ett utvecklat resonemang när skadebedömningen motiverades. Domen ställer frågan om påtalandeskyldigheten på sin spets eftersom en av rättens ledamöter hade en avvikande uppfattning. Även den skiljaktiga meningen motiverades utförligt.
Kammarrättens dom har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen, mål nr 3971-24.
Inledning
Prejudikatet HFD 2022 ref. 4 I och II, som meddelades den 10 januari 2022, kan omöjligen ha gått någon som kommer i kontakt med överprövning av offentliga upphandlingar förbi. I korthet angav Högsta förvaltningsdomstolen att det måste beaktas om leverantören gjort vad som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. En leverantör som anser att vissa uppgifter i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör påtala detta redan under anbudstiden genom att ställa frågor till myndigheten samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören underlåtit detta, för att istället vänta med att påtala bristerna först i samband med en överprövning, kan skaderekvisitet normalt sett inte anses vara uppfyllt.
HFD 2022 ref. 4 I och II fick ett omedelbart genomslag och de svenska förvaltningsdomstolarna har sedan dess tillämpat prejudikatet vid sina skadebedömningar i ett mycket stort antal avgöranden. Trots att mer än två och ett halvt år nu har passerat sedan HFD 2022 ref. 4 I och II meddelades är det dock fortfarande oklart hur långt den så kallade påtalandeskyldigheten sträcker sig. Är den begränsad på så sätt att leverantören endast behöver påtala otydligheter och oklarheter i upphandlingsdokumenten eller omfattar den alla typer av brister som utgör överträdelser av upphandlingsreglerna? Kammarrätternas inställning i frågan kan inte beskrivas som annat än varierande.
Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5715-23, som meddelades den 18 juni 2024, innehåller ett utvecklat resonemang vid skadebedömningen. I målet var en av de tre domarna skiljaktig och även den avvikande meningen motiverades utförligt. Kammarrättens dom åskådliggör därmed de skilda synsätt som finns angående påtalandeskyldigheten och vad de kan grundas på.
Referat av kammarrättens dom
Naturvårdsverket genomförde en upphandling benämnd ”IT-utvecklings- och förvaltningsleverantör” med avsikt att ingå ramavtal med den vinnande anbudsgivaren. Avtalstiden kunde maximalt uppgå till sex år (4 år + 1 år + 1 år).
Efter tilldelningsbeslut ansökte en av de två anbudsgivarna (”Leverantören”) om överprövning och yrkade bland annat att upphandlingen skulle göras om med hänvisning till att den maximala löptiden för ramavtalet, det vill säga sex år, översteg vad som är tillåtet enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”). Enligt 7 kap. 2 § LOU får nämligen ett ramavtal endast löpa under längre tid än fyra år om det finns särskilda skäl.
Naturvårdsverket anförde som skäl för den valda löptiden bland annat att utförandet krävde en mycket lång införandefas innan leverantören var så pass bekant med Naturvårdsverkets IT-miljö att något betydande digitaliseringsvärde kunde tillföras. Vid en löptid om endast fyra år fanns det också en risk för att vissa inlåsningseffekter, till förmån för den befintliga leverantören, kunde uppstå.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten i Stockholm fann att Naturvårdsverket inte hade kunnat visa att det förelåg sådana särskilda skäl som motiverade en ramavtalstid som överstiger fyra år (mål nr 12747-23).
Förvaltningsrätten hänvisade vid sin skadebedömning till HFD 2022 ref. 4 I och II och konstaterade att Leverantören inte under anbudstiden hade påtalat för Naturvårdsverket att ramavtalets löptid var alltför lång. Förvaltningsrätten ansåg att den så kallade påtalandeskyldigheten inte bara föreligger vid otydligheter och ofullständigheter i upphandlingsdokumenten. Skyldigheten för en leverantör att begränsa sin skada innebär enligt förvaltningsrätten att även andra brister i upphandlingen måste påtalas under anbudstiden. Leverantörens ansökan om överprövning avslogs därför med hänvisning till att skaderekvisitet inte var uppfyllt.
Kammarrättens bedömning
Domen överklagades till Kammarrätten i Stockholm. Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten vad gällde själva överträdelsen i upphandlingen, det vill säga att Naturvårdsverket inte hade visat att det förelåg särskilda skäl för att tillämpa en längre löptid än fyra år. Därmed återstod frågan om Leverantören hade lidit, eller riskerat att lida, skada på grund av det.
Leverantören beskrev sin skada bland annat genom att den långa ramavtalstiden medfört svårigheter att kalkylera ett anbudspris på grund av det osäkra ekonomiska läget (inflation och löneläge). Om ramavtalet hade sträckt sig över fyra år ansåg sig Leverantören ha kunnat offerera det mest konkurrenskraftiga priset i upphandlingen.
Kammarrätten förde ett utvecklat resonemang i frågan om skada och anmärkte till att börja med att det enligt EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna krävs att varje begränsning av rätten till effektiva rättsmedel ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter. Vidare framgår det av rättsmedelsdirektivet att en upphandlande myndighets beslut ska kunna prövas effektivt vid påstådda överträdelser (effektivitetsprincipen). Reglerna ska vara så precisa, klara och förutsägbara att de enskilda ges en klar bild av sina rättigheter och skyldigheter. I rättsmedelsdirektivet finns även ett mål om skyndsamhet. Målet om skyndsamhet innebär emellertid inte att medlemsstaterna får avvika från effektivitetsprincipen, vilket medför att nationella preklusionsfrister inte får tillämpas så att det blir omöjligt eller orimligt svårt för den som berörs att utöva sina rättigheter.
Mot den EU-rättsliga bakgrunden bedömde kammarrätten att nationella preklusionsregler måste genomföras genom lagstiftning och att de således inte kan införas genom praxis. Sådana regler får heller inte begränsa en leverantörs rätt att överpröva en upphandlande myndighets beslut genom att göra det orimligt svårt att föra en rättslig talan.
Kammarrätten övergick därefter till att beröra de preklusionsregler som den 1 juli 2022 infördes genom 20 kap. 5 b och 5 c §§ LOU. Enligt bestämmelserna gäller bland annat att förvaltningsrätten som huvudregel inte får beakta omständigheter som leverantören för fram senare än tre veckor från den dag ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten (processuell preklusion). Kammarrätten noterade särskilt att regeringen däremot hade valt att inte lägga fram något förslag om krav på en leverantör att anmärka på fel eller brister i en upphandlings konkurrensuppsökande skede (materiell preklusion). Regeringen hade därvid beaktat HFD 2022 ref. 4 I och II och uttalat att det av prejudikatet inte följde någon generell skyldighet att anmärka på fel och brister under anbudstiden, men att incitamentet för leverantörerna att göra det torde öka till följd av denna praxis. Mot den bakgrunden ansågs behovet av att införa en bestämmelse om materiell preklusion som mindre angelägen, se prop. 2021/22:120, s. 38-42.
Efter sin genomgång av gällande rätt och uttalanden i förarbetena uttalade kammarrätten att tillämpningen av HFD 2022 ref. 4 I och II inte skulle utsträckas så långt att prejudikatet innebär en allmän preklusionsregel. Innebörden är endast den att bedömningen av om en leverantör har lidit eller riskerar att lida skada på grund av en brist i upphandlingen kan påverkas av att leverantören har väntat med att påtala bristen till efter det att ett tilldelningsbeslut har fattats.
Kammarrätten övergick sedan till den konkreta skadeprövningen i målet.
Kammarrätten fann att innebörden av HFD 2022 ref. 4 I och II gjorde sig gällande i det aktuella fallet. Som en förklaring till varför felet i upphandlingen inte påtalades redan under anbudstiden, utan först vid ansökan om överprövning, angav Leverantören att den saknade kunskap om lagstiftning och praxis gällande 7 kap. 2 § LOU. Den förklaringen ifrågasattes dock av kammarrätten, som bedömde att en normalt omsorgsfull och rimligen informerad anbudsgivare kan förväntas ha kännedom om att ett ramavtal som huvudregel inte får ha en längre löptid än fyra år. Att Leverantören väntat med att påtala den långa avtalstiden var enligt kammarrättens mening en omständighet som talade emot att den valda löptiden negativt hade påverkat Leverantörens möjlighet att konkurrera i upphandlingen. Eftersom Leverantören därmed inte ansågs ha visat att bolaget lidit, eller riskerat att lida, skada avslog kammarrätten överklagandet av förvaltningsrättens dom.
Skiljaktig mening i kammarrätten
Ett av de tre kammarrättsråd som deltog i avgörandet var av en annan uppfattning än majoriteten när det gällde tolkningen av HFD 2022 ref. 4 I och II och i vilken utsträckning en leverantör har skyldighet att påtala fel och brister redan under anbudstiden för att kunna anses ha lidit skada. Även den skiljaktiga meningen motiverades utförligt i kammarrättens dom.
Den skiljaktiga ledamoten instämde i majoritetens bedömning om att Naturvårdsverket inte visat att det förelåg särskilda skäl för en ramavtalstid som överstiger fyra år och därmed brutit mot 7 kap. 2 § LOU. Vidare instämdes det i att en preklusionsregel måste införas i lagstiftning och inte genom praxis samt att HFD 2022 ref. 4 I och II inte i sig innebär att en allmän preklusionsregel har införts i strid med unionsrätten.
Däremot ansåg den skiljaktiga ledamoten, till skillnad från majoriteten, att tillämpningen av HFD 2022 ref. 4 I och II inte kunde utsträckas på så sätt som förvaltningsrätten gjort, det vill säga att skyldigheten för en leverantör att begränsa sin skada även innebär att andra brister än ofullständigheter och otydligheter i upphandlingsdokumenten som huvudregel måste påtalas. Detta skulle i praktiken leda till en anmärkningsskyldighet och en motsvarande effekt som en allmän preklusionsregel. I den skiljaktiga meningen hänvisades det bland annat till förarbetsuttalandena angående de nya preklusionsreglerna i LOU, där det anges att det av HFD 2022 ref. 4 I och II inte följer en generell skyldighet att anmärka på fel och brister under anbudstiden eller före tilldelningsbeslutet (prop. 2021/22:120, s. 40).
I den aktuella upphandlingen bestod bristen i upphandlingen av att ett uttryckligt lagkrav inte var uppfyllt. Därmed skilde sig omständigheterna åt jämfört med HFD 2022 ref. 4 I och II, där den påstådda överträdelsen bestod i att uppgifter om ramavtalets maximala omfattning saknades. Enligt den skiljaktiga ledamoten måste en leverantör kunna utgå ifrån att den upphandlande myndigheten inte agerar i strid med lagstiftningen och att detta ansvar inte kan övervältras på anbudsgivarna. Naturvårdsverket hävdade i domstolarna att Leverantören borde ha påpekat att den längre ramavtalstiden medförde svårigheter att kalkylera anbudspriset. Att avtalstiden upplevdes som affärsmässigt betungande utgjorde dock, enligt den skiljaktiga meningen, inte en ofullständighet eller otydlighet som måste påtalas.
Kommentar
Till att börja med kan det konstateras att såväl kammarrättens majoritet som den skiljaktiga ledamoten var överens i en fråga när det gällde tolkningen av HFD 2022 ref. 4 I och II – nämligen att prejudikatet inte medför en generell skyldighet för leverantörer att redan under anbudstiden påtala alla eventuella överträdelser av LOU i upphandlingen. En sådan skyldighet kräver ett uttryckligt stöd i lag.
Däremot ansåg kammarrättens majoritet att Leverantörens påtalandeskyldighet kunde utsträckas till att även avse andra brister i upphandlingen än rena otydligheter eller ofullständiga uppgifter. Vad gällde förutsättningarna i Naturvårdsverkets upphandling så bestod den överträdelse som Leverantören anförde som grund för ansökan inte i att det fanns några oklarheter i upphandlingsdokumenten. Det framgick istället tydligt och klart att det ramavtal som upphandlades kunde ha en löptid upp till sex år. Kammarrättens majoritet ansåg dock att en normalt omsorgsfull och rimligen informerad anbudsgivare kan förväntas känna till huvudregeln om att ramavtal inte får löpa längre än fyra år. Att Leverantören avvaktat med att påtala denna lagstridighet, för att sedan först hos domstolen hävda att den långa avtalstiden försvårade anbudsgivningen, talade enligt kammarrätten emot att Leverantören hade påverkats negativt.
Majoritetens uppfattning var således att en leverantörs påtalandeskyldighet omfattar även sådana brister som avser överträdelser av uttryckliga lagkrav som leverantören kunde förväntas ha haft kännedom om, samtidigt som bristen negativt har påverkat leverantörens möjligheter att konkurrera i upphandlingen. Den typen av brister i en upphandling måste således påtalas redan under anbudstiden för att leverantören ska kunna anses ha uppfyllt skaderekvisitet vid en överprövning.
Den skiljaktiga ledamoten ansåg däremot inte att Leverantören hade varit skyldig att påtala att Naturvårdsverket inte uppfyllt det särskilda lagkravet i 7 kap. 2 § LOU, och anmärkte bland annat att det är Naturvårdsverket som har bevisbördan för att det föreligger särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år. Den skiljaktiga ledamoten lade också vikt vid att det inte finns någon generell skyldighet att anmärka på brister under upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Att då utsträcka påtalandeskyldigheten till att även omfatta andra brister än ofullständigheter och otydligheter i upphandlingsdokumenten leder i praktiken till motsvarande effekt som en allmän preklusionsregel.
Exempel på hur frågan har bedömts i andra kammarrättsavgöranden
Frågan om hur långt påtalandeskyldigheten sträcker sig har, efter det att HFD 2022 ref. 4 I och II meddelades, bedömts på olika sätt av kammarrätterna. I vissa domar har leverantören, i likhet med majoritetens mening i det förevarande målet, ansetts ha haft skyldighet att påtala även sådana brister som inte avsett otydligheter eller ofullständigheter. Exempel är Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4852-22 (otillåten sammanblandning av utvärderings- och kvalificeringskriterier); Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2540-23 (alltför kort anbudstid) och Kammarrätten i Göteborg i mål nr 6320-21 (ramavtalstid överstigande fyra år).
En annan inställning hade Kammarrätten i Göteborg i mål nr 1620-24. I det målet bedömde kammarrätten att den upphandlande myndigheten hade brutit mot proportionalitetsprincipen när den fastställde ett av utvärderingskriterierna. Kammarrätten ansåg att leverantören inte haft skyldighet att påtala den bristen eftersom det inte rört sig om otydligheter i upphandlingsdokumenten. Samma bedömning angående skyldigheten att påtala bristande proportionalitet – det vill säga att det inte krävs – gjordes av en skiljaktig ledamot i Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3616-22 (majoriteten ansåg att myndigheten inte hade brutit mot LOU och gjorde därför inte någon skadebedömning).
Några reflektioner
I HFD 2022 ref. 4 I och II angav Högsta förvaltningsdomstolen bland annat följande angående leverantörens skyldighet att påtala brister under anbudstiden:
”Vid bedömningen av om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för en viss leverantör ska dessutom beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. En leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör till exempel redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden”
Vad Högsta förvaltningsdomstolen uttryckligen anger är alltså att om uppgifter i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga medför det att leverantören bör ställa frågor eller begära förtydliganden från myndigheten. Utifrån detta kan prejudikatet naturligtvis tolkas på så sätt att påtalandeskyldigheten endast gäller vid oklarheter och att andra brister inte behöver påtalas. Att Högsta förvaltningsdomstolen begränsade sig till att nämna ofullständigheter och otydligheter kan emellertid möjligen förklaras av de faktiska omständigheterna, där det i båda fallen handlade om att de upphandlande myndigheterna hade underlåtit att lämna några upplysningar om respektive ramavtals maximala omfattning.
Som framgår angav Högsta förvaltningsdomstolen också i mer generella ordalag att det ska beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. Det kan mot bakgrund av det ifrågasättas om en leverantör som identifierat en viss brist i upphandlingen inte ska behöva påtala den bristen endast av det skälet att den är tydlig. Att en leverantör håller inne med sina invändningar tills denne fått ”facit i upphandlingen” i form av ett tilldelningsbeslut är naturligtvis olämpligt ur såväl effektivitets- som skyndsamhetshänseende.
Det bör noteras att det i HFD 2022 ref. 4 I och II hänvisades till EU-domstolens avgörande i målet C-538/13 e-Vigilo, p. 55–56. Den tolkningsfråga som aktualiserades gällde fristen för att väcka talan när den upphandlande myndigheten först efter utgången av denna talefrist lämnat uttömmande information om sitt beslut. EU-domstolen angav att det ankom på den nationella domstolen att kontrollera huruvida anbudsgivaren faktiskt inte kunnat förstå kriterierna i upphandlingen (det vill säga innan fullständig information lämnats), eller om denne borde ha förstått dem med utgångspunkt i hur en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare hade uppfattat situationen, se p. 55.
I EU-domstolens praxis har det också lagts vikt vid att leverantörer, som anser att den upphandlande myndigheten bryter mot regelverket, inte avvaktar med att ansöka om överprövning till efter det att tilldelningsbeslut har meddelats, se C-230/02 Grossman Air Service, p. 37 och C-328/17 Amt Azienda, p. 52. Dessa mål avser visserligen talerätt för leverantörer som anser sig inte ha kunnat delta i den annonserade upphandlingen på grund av diskriminerande villkor, men ger ändå uttryck för effektivitets- och skyndsamhetsmålen i rättsmedelsdirektivet.
Man kan också tolka HFD 2022 ref. 4 I och II som att Högsta förvaltningsdomstolen, när den anger att leverantören måste göra vad som krävs för att undvika att skada uppkommer, har tagit intryck av vad som gäller vid skadestånd på upphandlingsrättslig grund. Vid överträdelser av upphandlingsreglerna är en ansökan om överprövning i allmän förvaltningsdomstol det primära rättsmedlet och en skadeståndstalan i allmän domstol det sekundära rättsmedlet. Genom en överprövning kan leverantören agera för att avvärja den skada som en överträdelse av LOU annars skulle kunna ge upphov till. En ansökan om överprövning är därför som regel att anse som en skadebegränsande åtgärd för leverantören. Högsta domstolen har också uttalat att övervägande skäl talar för att det ofta kan anses oaktsamt att den skadelidande inte har begärt överprövning av ett påstått upphandlingsfel hos förvaltningsdomstol, se ”Armémuseum” NJA 2016 s. 369, punkt 33. Det är ett uttryck för den allmänna skadeståndsrättsliga principen om att en skadelidande har en skyldighet att göra vad som är möjligt för att begränsa sin skada. En leverantör som väcker en skadeståndstalan mot en upphandlande myndighet på grund av en överträdelse av LOU utan att först ha ansökt om överprövning i förvaltningsdomstol riskerar att få skadeståndet jämkat till noll eftersom leverantören inte försökt begränsa sin skada, se till exempel Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål nr T 2934-08. Om den aktuella överträdelsen sedan avser en klar och uttrycklig lagregel (till exempel maximalt tillåten ramavtalstid) eller en otydlighet i upphandlingsdokumenten torde inte i sig ha någon betydelse för att principen om skadebegränsning ska gälla.
Det är alltså möjligt att finna argument från såväl EU-domstolens som Högsta domstolens praxis vid tolkningen av HFD 2022 ref. 4 I och II som ger stöd för majoritetens uppfattning i Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5715-23, det vill säga att leverantörens påtalandeskyldighet inte bara gäller otydligheter eller ofullständigheter i upphandlingsdokumenten utan även andra överträdelser som en normalt omsorgsfull och rimligen informerad anbudsgivare kan förväntas ha kännedom om.
Å andra sidan kan det naturligtvis hävdas att det är orimligt att en leverantör inte ska kunna förlita sig på att den upphandlande myndigheten följer regelverket och att konsekvensen av att ”lita på myndigheten” innebär en risk för att rätten till överprövning går förlorad. En tillämpning av kammarrättens resonemang kan också i vissa fall förväntas medföra svåra överväganden om vad en anbudsgivare rimligen kan förväntas känna till.
Sammanfattningsvis illustrerar Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5715-23, med dess utvecklade resonemang från såväl majoriteten som den skiljaktiga ledamoten som ledde till olika slutsatser, mycket väl behovet av ytterligare vägledning. Domen har också överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen som enligt min mening nu har ett utmärkt tillfälle att räta ut de frågetecken som uppstod efter det att HFD 2022 ref. 4 I och II meddelades. Bordet är med andra ord dukat för en prövning i sista instans och det är bara att hålla tummarna för att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolens målnummer är 3971-24.
Analys av Kammarrätten i Stockholm 2024-06-18, mål nr 5715-23.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 26 sep 2024
Advokat, Senior Specialist, Advokatfirman Kahn Pedersen
