Diskriminering när elev i grundskolan inte fick tillräckligt stöd
Högsta domstolen (HD) har i ett avgörande beslutat att en kommun ska betala 20 000 kronor i diskrimineringsersättning till en grundskoleelev med autism. Anledningen till detta var att eleven inte fick tillräckligt stöd. Vår expert Magnus Åhammar går igenom och diskuterar domen utifrån diskrimineringslagstiftningen.
Bakgrund
Eleven, född år 2007, gick från höstterminen 2014 till mitten av vårterminen 2018 på en av kommunens grundskolor. I februari 2018 fick barnet diagnosen autism och detta kom till skolans kännedom i mitten av mars 2018. Den 3 april 2018 slutade eleven på den aktuella grundskolan.
Eleven hade under sin skolgång haft vissa svårigheter, främst avseende socialt samspel och koncentration. Eleven hade till största del uppfyllt betygskriterierna och bedömdes inte ha några inlärningssvårigheter. Under vårterminen 2017 ökade elevens skolfrånvaro på ett sätt som kunde befaras utgöra en risk för att betygskriterierna inte skulle uppfyllas. Skolfrånvaron var fortsatt hög fram tills att barnet slutade vid skolan.
Sedan i vart fall år 2015 hade skolan vidtagit åtgärder för att underlätta för elevens skolgång. Åtgärderna hade till exempel rört sig om särskild placering i klassrummet, användande av hörselkåpor, regelbundna uppföljningssamtal samt möten med elevhälsoteamet.
Skolans rektor blev i maj 2017 informerad om elevens höga frånvaro. Vid samma tidpunkt inledde skolans specialpedagog en utredning om elevens eventuella behov av särskilt stöd. Utredningen om särskilt stöd samt en skolsocial kartläggning blev klar i oktober 2017. I utredningen gjordes bedömningen att eleven var i behov av särskilt stöd och ett åtgärdsprogram upprättades i februari 2018.
Skolinspektionen genomförde under år 2018 en granskning av skolans åtgärder. Inspektionen fann att skolan inte hade vidtagit tillräckliga insatser för att tillgodose elevens rätt till stödinsatser och utbildning enligt skollagen (2010:800). Skolinspektionen ansåg att skolans utredningar hade tagit för lång tid att genomföra och att de brast framför allt i fråga om analys av elevens behov av särskilt stöd. En ytterligare brist bestod i att det inte hade upprättats något åtgärdsprogram innehållande särskilda stödåtgärder. Skolinspektionen förelade kommunen att vidta åtgärder så att elevens rätt till stödinsatser och utbildning skulle tillgodoses.
Högsta domstolen konstaterade att diskrimineringslagen (2008:567) har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Med diskriminering avses att en person har missgynnats och att det finns ett orsakssamband med någon av diskrimineringsgrunderna. ”Bristande tillgänglighet” är en form av diskriminering.
Diskrimineringslagen gäller inom verksamhet som avses i skollagen. Den som bryter mot förbuden mot diskriminering ska betala diskrimineringsersättning till den som har kränkts av överträdelsen.
I diskrimineringslagen avses med ”bristande tillgänglighet” att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning. De åtgärder som lagen kräver är sådana som är skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning och med hänsyn till de ekonomiska och praktiska förutsättningarna, varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt andra omständigheter av betydelse.
Enligt HD:s mening framgår det redan av lagtexten att det är förekomsten av en funktionsnedsättning, inte en diagnos, som är avgörande för bedömningen av om en sådan diskrimineringsgrund föreligger eller inte. Den tidpunkt då en diagnos ställs kan inte ges någon betydelse för bedömningen av om en person tillhör gruppen funktionshindrade. För bedömningen av om en person ingår i gruppen, och från vilken tidpunkt detta har varit fallet, kan det inte heller ges någon betydelse om verksamhetsanordnaren (kommunen) kände till funktionsnedsättningen eller den bakomliggande diagnosen.
Hur den person som menar sig ha blivit diskriminerad har behandlats ska jämföras med hur någon eller några andra personer behandlas, har blivit behandlade eller skulle ha behandlats. Endast om jämförelsen visar en avvikelse från hur någon annan person som befinner sig i en jämförbar situation behandlas, kan behandlingen bedömas som diskriminering. En person med funktionsnedsättning ska kunna få del av den aktuella verksamheten i sig, men detta måste inte ske på exakt samma sätt som är möjligt för andra. Mot bakgrund av grundskolans centrala betydelse för en ung persons utveckling och fortsatta liv samt till att rätten till utbildning också motsvaras av en skolplikt blir det inom skolans område mycket sällan aktuellt att komma fram till att åtgärder avseende tillgänglighet för funktionshindrade inte behöver vidtas för att de ska kunna uppnå en jämförbar situation.
Vad gäller bevisbördan i mål om bristande tillgänglighet anför HD att det råder en bevislättnad för den som gör gällande att han eller hon har blivit utsatt för diskriminering. Om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar på omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad är det den verksamhetsansvarige som ska visa att diskriminering inte har förekommit.
Inom grundskolan gäller att om det framkommer att en elev riskerar att inte uppfylla betygskriterierna ska eleven skyndsamt ges stöd i form av extra anpassningar inom ramen för den ordinarie undervisningen. Om det inte är tillräckligt med extra anpassningar för att eleven ska kunna uppfylla betygskriterierna ska detta anmälas till rektorn. Rektorn ska se till att elevens behov av särskilt stöd skyndsamt utreds. Om utredningen visar att eleven är i behov av särskilt stöd ska han eller hon ges sådant stöd. Ett åtgärdsprogram ska upprättas för en elev som ska ges särskilt stöd.
Insatser som är att betrakta som särskilt stöd är till exempel placering i särskild undervisningsgrupp eller enskild undervisning, anpassad studiegång eller tillgång till elevassistent. Det rör sig alltså om insatser av mer ingripande karaktär som normalt inte är möjliga att genomföra för lärare inom ramen för den ordinarie undervisningen. Skollagens reglering om extra anpassningar och särskilt stöd förutsätter inte att en elev har en funktionsnedsättning för att en åtgärd ska bli aktuell. Stöd i form av extra anpassningar och särskilt stöd är till för alla elever som riskerar att inte kunna uppfylla betygskriterierna. Mot denna bakgrund kan inte varje avvikelse från skollagens krav i de nu aktuella delarna anses innebära att skäliga åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits i den mening som avses i diskrimineringslagen.
När det gäller bedömningen i detta fall konstaterade HD att eleven även före det att diagnosen ställdes visat tydliga tecken på en neuropsykiatrisk funktionsnedsättning. Eleven hade därmed ingått i gruppen personer med funktionsnedsättning under hela den aktuella perioden och omfattades därför av diskrimineringslagens skydd. Vid vilken tidpunkt skolan fick klarhet angående elevens funktionsnedsättning eller diagnos har ingen betydelse för den bedömningen.
Högsta domstolen gjorde samma bedömning som Skolinspektionen i fråga om att skolan underlåtit att tillräckligt skyndsamt genomföra en utredning om särskilt stöd, analysera elevens behov av särskilt stöd och upprätta ett åtgärdsprogram. Det utgjorde en avvikelse från skollagens krav att skolan inte gav eleven särskilt stöd trots att ett sådant behov av stöd hade konstaterats.
Enligt HD:s mening var det utrett i målet att den aktuella eleven med rätt stödåtgärder hade kunnat komma i en jämförbar situation med en elev utan den aktuella funktionsnedsättningen. Eleven hade därmed bevisat att ett missgynnande förekommit och det rådde därmed en presumtion för att eleven diskriminerats. I detta läge låg det på verksamhetsutövaren/kommunen att lägga fram motbevisning om att skäliga åtgärder för tillgänglighet hade vidtagits.
Skolans utredning om särskilt stöd färdigställdes i oktober 2017 och bedömningen var att eleven var i behov av särskilt stöd. Trots det underlät skolan att upprätta ett åtgärdsprogram och att anordna särskilt stöd. Dessa avvikelser från skollagens krav medförde konkreta negativa följder för eleven. De konkreta följderna var att eleven under ett halvår inte fick ett sådant stöd som behövdes för att kunna fungera tillfredsställande i skolan. Resultatet blev att elevens frånvaro låg på en hög nivå och att eleven därigenom gick miste om stora delar av sin utbildning under denna period. Kommunen hade därför inte visat att den under en viss period vidtagit sådana åtgärder för tillgänglighet som var skäliga.
Högsta domstolens slutsats blev att huvudmannen för skolan har utsatt eleven för diskriminering genom bristande tillgänglighet och att kommunen därför ska betala diskrimineringsersättning.
Diskussion
Som vi sett kan diskriminering till exempel föreligga om en person missgynnas eller kränks på grund av en funktionsnedsättning. Med funktionsnedsättning avses varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga.
Med bristande tillgänglighet avses att en verksamhet inte genomför skäliga åtgärder för att en person med funktionsnedsättning ska kunna få tillgång till eller delta i verksamheten på likvärdiga villkor.
Det är viktigt att konstatera att ett missgynnande eller en kränkning som saknar samband med en diskrimineringsgrund inte utgör diskriminering.
Av bestämmelserna i skollagen följer bland annat följande. Utbildningen inom skolväsendet syftar till att barn och elever ska inhämta och utveckla kunskaper och värden. Den ska främja alla barns och elevers utveckling och lärande samt en livslång lust att lära. I utbildningen ska hänsyn tas till barns och elevers olika behov. Barn och elever ska ges stöd och stimulans så att de utvecklas så långt som möjligt. En strävan ska vara att uppväga skillnader i barnens och elevernas förutsättningar att tillgodogöra sig utbildningen (1 kap. 4 § första och andra styckena). Elever som till följd av en funktionsnedsättning har svårt att uppfylla de olika betygskriterier eller kriterier för bedömning av kunskaper som gäller, ska ges stöd som syftar till att så långt som möjligt motverka funktionsnedsättningens konsekvenser (3 kap. 2 § andra stycket). I diskrimineringslagen finns bestämmelser som har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter inom utbildningsområdet (1 kap. 8 § andra stycket).
Vi kan konstatera att det ligger i skolans uppdrag att ge alla barn lika tillgång till utbildning och att motverka diskriminering. Att få lika tillgång till utbildning ska tolkas som ett jämlikhetssträvande och utgör en motpol till diskriminering. Skolan har också ett särskilt ansvar för att ge stöd till barn med funktionsnedsättningar.
Ett beslut om att upprätta eller inte upprätta ett åtgärdsprogram ska grundas på en utredning där skolan gör en ordentlig genomgång av elevens kunskapsnivå, svårigheter och styrkor. I utredningen ska det ingå en bedömning av om eleven har behov av särskilt stöd, vilken typ av behov samt omfattningen av behovet. Om bristande resultat i något eller några ämnen bedöms bero på en hög frånvaro måste orsaken till frånvaron utredas närmare. Det räcker inte med att konstatera eller på annat sätt uppmärksamma frånvaron.
Nu har HD funnit att en elev med funktionsnedsättning har blivit diskriminerad på grund av bristande tillgänglighet. Eleven har inte fått särskilt stöd inom rimlig tid och eleven har därför inte kommit i en jämförbar situation med elever utan funktionsnedsättning.
I detta avseende kan man konstatera att den jämförelse HD gör avser elever utan funktionsnedsättning i grundskolan (underförstått elever utan funktionsnedsättning som uppfyller betygskriterierna). Enligt min mening skulle det ha varit fullt möjligt att jämföra den aktuella eleven med elever utan funktionsnedsättning som, av någon annan anledning, riskerar att inte uppfylla betygskriterierna. Har den aktuella eleven fått tillräckligt god tillgång till särskilda stödinsatser och åtgärdsprogram för att hamna i en jämförbar situation med andra elever med behov av särskilt stöd? Enligt min mening ska diskrimineringslagstiftningen inte ges den innebörden att personer som tillhör en skyddad grupp har en förtursfil till olika rättigheter utan tillhörigheten till gruppen ska grunda noggrann bevakning av att rättigheterna i skollagen tillkommer dessa personer på ett likvärdigt sätt i jämförelse med personer som inte omfattas av en diskrimineringsgrund. Jag kan för egen del inte utläsa ur HD:s dom att den aktuella eleven missgynnats vad avser tillgång till särskilt stöd i förhållande till andra elever med behov av särskilt stöd. Dock får man vara öppen för att vilka vägar prövningen tar i ett mål av detta slag kan vara styrt av parternas agerande. Om eleven, i linje med den bevislättnad som HD beaktar, har påstått att missgynnandet har skett på ett visst sätt är det upp till kommunen att genom saklig argumentation motbevisa presumtionen för att diskriminering verkligen förelegat. Kommunen borde i så fall ha argumenterat för att även om verksamhetsanordnaren varit senfärdig när det gäller att utreda och tillhandahålla särskilt stöd så har den aktuella eleven inte hanterats på ett annat eller sämre vis än andra elever i behov av särskilt stöd.
Vidare har HD konstaterat att skolans brister vad gäller att verkställa särskilt stöd fick till konkret följd att eleven under ett halvår inte fick sådant stöd som behövdes för att kunna fungera tillfredsställande i skolan. Resultatet blev att elevens frånvaro låg på en hög nivå och att eleven gick miste om stora delar av sin utbildning under den tidsperioden. Högsta domstolens slutsats att det var det uteblivna särskilda stödet som orsakade elevens frånvaro är intressant. Man kan jämföra HD:s slutsats om frånvaron med vad som framkommer på sidan 8 i hovrättens dom: Skolinspektionen ansåg att ingen av de utredningar som företagits i tillräcklig grad hade utrett orsakerna till elevens frånvaro.
Det är viktigt att utreda vilka orsaker som ligger bakom en elevs frånvaro. En ökande frånvaro talar för risker att en elev inte kommer att kunna uppfylla betygskriterierna. Frånvaron har ofta sin förklaring i komplexa bakomliggande problem. Till exempel kan nämnas konflikter med andra elever, sociala fobier, att eleven har vänt på dygnet och inte orkar upp på morgonen eller att elevens föräldrar har konflikter med skolväsendet och av olika anledningar inte hjälper till med att få barnet till skolan. I det nu aktuella målet vet vi alltså inte vilka orsaker som låg bakom elevens frånvaro. Därför är det inte helt enkelt att dra den slutsatsen att elevens bristande skolgång i sig utgör ett missgynnande på grund av en funktionsnedsättning eller att tillkortakommandena i det erbjudna stödet utgör bristande tillgänglighet.
Analys av Högsta domstolen 2024-06-13, mål nr T 3151-23.
Ursprungligen publicerad i JP Skolnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 5 sep 2024
Rådman i förvaltningsrätten i Stockholm och vice ordförande i Skolväsendets överklagandenämnd
