Strikt syn på ensamrätt hos EU-domstolen
EU-domstolens dom i mål C-578/23, Ceská republika – Generální financní reditelství mot Úrad pro ochranu hospodárské souteže, analyseras av Sara-Li Olovsson och Erik Edström på Upp Advokatbyrå. Målet handlar om möjligheten att åberopa ensamrätt till stöd för ett undantag från annonsering, och vilken roll det spelar att den upphandlande myndigheten själv kan tillskrivas ett ansvar för att ensamrätten har uppkommit. EU-domstolen intar i målet en sträng position gällande upphandlande myndigheters ansvar för att skapa och upprätthålla konkurrens.
Bakgrund
Det tjeckiska finansministeriet ingick 1992 ett kontrakt med IBM World Trade Europé/Middle East/Africa Corporation, gällande ett informationssystem för skatteförvaltningen. År 2013 tog den tjeckiska skattemyndigheten (nedan ”Skattemyndigheten”) över kontraktet.
2016 tilldelade Skattemyndigheten, genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, ett kontrakt för underhåll av ovan nämnda informationssystem till IBM Céska republika spol s.r.o, (nedan ”IBM”), i sin tur ägt av ovan nämnda IBM-bolag. Som skäl för valet av förfarande angavs den tekniska kontinuiteten mellan informationssystemet och dess eftergarantiservice, samt skyddet av IBM:s ensamrätt till källkoden för informationssystemet.
Den tjeckiska konkurrensmyndigheten ansåg att Skattemyndigheten saknade skäl att tillämpa förfarandet. Dels hade Skattemyndigheten inte visat att kontraktet av tekniska skäl endast kunde fullgöras av IBM, dels var behovet av att skydda IBM:s ensamrätt en följd av Skattemyndighetens föregångares (finansministeriets) tidigare agerande.
Målet landade hos Tjeckiens högsta förvaltningsdomstol. Skattemyndigheten anförde där att den inte kunde tillskrivas ansvar för IBM:s ensamrätt, eftersom IBM år 1992 var den enda leverantör som kunde tillhandahålla de efterfrågade tjänsterna. Vidare menade Skattemyndigheten att den försökt göra sig fri från sitt beroende av IBM, men att IBM inte ville överlåta rättigheterna till källkoden samt att det inte skulle vara ekonomiskt rimligt att inleda ett förfarande för offentlig upphandling av ett nytt informationssystem.
Rättslig kontext
Målet avser ett förfarande som påbörjades under 2016, innan upphandlingsdirektivet 2004/18 ersattes av nuvarande LOU-direktiv 2014/24/EU. Målet prövas därmed enligt det äldre direktivet 2004/18/EG (p. 23 i domen). Relevant bestämmelse finns i artikel 31, led 1b. Artikeln motsvaras av artikel 32, punkt 2 b iii, i det nuvarande LOU-direktivet 2014/24. I svenska LOU finns bestämmelsen i 6 kap. 14 § tredje punkten.
Tolkningsfrågan
Tjeckiens högsta förvaltningsdomstol vände sig till EU-domstolen med följande fråga:
”Är det, vid bedömningen av huruvida det materiella villkoret för att tillämpa ett förhandlat förfarande utan offentliggörande av ett meddelande om upphandling är uppfyllt, det vill säga huruvida den upphandlande myndigheten inte kan tillskrivas ansvar för en ensamrätt genom sitt eget felaktiga handlande, enligt artikel 31 led 1 b [direktiv 2004/18/EG], nödvändigt att beakta de rättsliga och faktiska omständigheter under vilka ett kontrakt om en första prestation, som har resulterat i ytterligare offentliga kontrakt, ingicks?”
EU-domstolens bedömning
Inledningsvis konstaterar EU-domstolen att möjligheten att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering är undantagsregler som ska tolkas restriktivt (p. 27). Därefter uttalar EU-domstolen att den aktuella bestämmelsen saknar krav på att den upphandlande myndigheten kan visa att den inte kan tillskrivas ansvar för ensamrätten, till skillnad från vad som gäller när skälet för oannonserad upphandling är synnerlig brådska (p. 28). Att endast beakta skillnaden i ordalydelsen i dessa två bestämmelser skulle dock kunna leda till ett åsidosättande av kravet på en strikt tolkning av undantaget från annonsering, och av det huvudsakliga syftet med upphandlingsreglerna, det vill säga fri rörlighet för varor och tjänster samt konkurrensutsättning av offentlig upphandling (p. 29).
Därtill uttalar domstolen att omständigheten att programvaran som aktuellt kontrakt avser är av särskild teknisk karaktär, inte i sig är skäl för ett oannonserat förfarande. Detta eftersom det inte finns något som visar att det gjorts seriösa efterforskningar för att identifiera andra aktörer än befintlig leverantör som kan tillhandahålla lämplig produkt (p. 30).
Mot denna bakgrund är en upphandlande myndighet skyldig att göra allt som rimligen kan förväntas för att undvika att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, och i stället tillämpa ett mer konkurrensutsatt förfarande. En myndighet som kan tillskrivas ansvar för att ha skapat, eller för att upprätthålla, den åberopade ensamrätten kan därmed inte tillämpa bestämmelsen. Det gör sig gällande, bland annat i situationen att myndigheten, för att uppnå resultatet som avses med det aktuella kontraktet, inte behövde skapa en ensamrätt eller förfogade över ekonomiskt verkliga och rimliga medel för att få en uppkommen ”ensamrättssituation” att upphöra (p. 31).
För att kunna åberopa aktuellt undantag måste en upphandlande myndighet alltså visa dels att rekvisiten i artikel 31 led 1 b, direktiv 2004/18/EU är uppfyllda, dels att den inte är ansvarig för de tekniska eller konstnärliga skäl, eller den ensamrätt som åberopas (p. 32).
Därefter går EU-domstolen vidare till frågan om hur bedömningen av den upphandlande myndighetens ansvar ska göras. EU-domstolen hänskjuter den materiella prövningen till den nationella domstolen. Samtidigt uttalar EU-domstolen att bedömningen tar sikte på om myndigheten genom sitt agerande, bland annat i samband med ingåendet av ett tidigare kontrakt som gett upphov till det berörda kontraktet, kan ges ansvar för ensamrätten. Dessutom beaktas om upprätthållandet av ensamrätten beror på den upphandlande myndighetens handlande eller passivitet (p. 33).
EU-domstolen anser att uppkomsten av en ensamrätt inte kan tillskrivas den upphandlande myndigheten enbart på grund av det faktum att ett kontrakt har ingåtts, även om de unionsrättsliga upphandlingsreglerna inte var tillämpliga vid den tidpunkten. Dock konstaterar domstolen att det inte är nödvändigt att den upphandlande myndigheten avsiktligt har skapat eller upprätthållit ensamrätten (p. 34).
I aktuellt fall hade Tjeckien att tillämpa unionens regler om offentlig upphandling från det att landet anslöt sig till EU (p. 35). Bedömningen av om Skattemyndigheten kan tillskrivas ansvar för ensamrätten ska således göras utifrån perioden mellan den 1 maj 2004, då Tjeckien blev medlem i EU, och den 1 mars 2016, då den aktuella upphandlingen påbörjades (p. 37). Frågan för den nationella domstolen är därmed om Skattemyndigheten under aktuell period förfogade över verkliga och ekonomiskt rimliga medel för att få ensamrätten att upphöra, innan den beslutade att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering (p. 38).
EU-domstolens svar på tolkningsfrågan blev sammanfattningsvis att en upphandlande myndighet inte, för att motivera tillämpningen av ett förhandlat förfarande utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling, kan åberopa skydd av ensamrätt när skälet till detta skydd kan tillskrivas myndigheten. Tillskrivande av ett sådant ansvar ska bedömas inte bara på grundval av de faktiska och rättsliga omständigheter under vilka ett kontrakt om en första prestation ingicks, utan även på grundval av alla omständigheter som kännetecknar perioden från det att kontraktet ingicks till den tidpunkt då den upphandlande myndigheten väljer vilket förfarande som ska tillämpas vid en efterföljande offentlig upphandling (p. 39).
Analys
Målet prövades enligt de äldre direktivsbestämmelserna, vilka inte är helt identiska med befintliga. I nuvarande LOU-direktiv, samt 6 kap. 14 § andra stycket LOU, finns ett uttryckligt krav på att det inte får finnas något rimligt alternativ och att avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen när det kommer till tekniska skäl och ensamrätt som anledning till ett oannonserat förfarande. Denna skrivning fanns inte i tidigare lag om offentlig upphandling (eller i det tidigare upphandlingsdirektivet), men dess införande innebar dock ingen skillnad mot vad som redan gällde enligt tidigare reglering (prop. 2015/16:195, del 2, s. 998). Dessa skillnader mellan äldre och nuvarande regleringar till trots, anser författarna att domstolens resonemang är tillämpligt på befintliga bestämmelser om förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av ensamrätt.
När det gäller ett annat skäl för att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering, det om synnerlig brådska, anges uttryckligen i direktiv- och svensk lagtext att de omständigheter som åberopas som skäl för synnerlig brådska inte i något fall får tillskrivas den upphandlande myndigheten (se artikel 32, punkt 2 c, LOU-direktivet och 6 kap. 15 § LOU). Samma skrivning fanns även i det äldre direktivet 2004/18/EU. När det gäller ensamrätt (liksom för konstundantaget samt tekniska skäl) finns ingen liknande skrivelse. Genom EU-domstolens dom appliceras samma krav som gäller vid synnerlig brådska även för dessa grunder om undantag från annonsering. Även om detta kanske kunde anses gälla redan innan, utifrån en syftestolkning av bestämmelserna i fråga samt de allmänna principerna, är det ändå ett viktigt förtydligande.
I målet slår EU-domstolen fast att en upphandlande myndighet är skyldig att göra allt som rimligen kan förväntas av den för att undvika ett oannonserat förfarande (p. 31). Det får anses vara vedertaget att upphandlande myndigheter inte ska kunna kringgå annonsering genom en konstgjord utformning av upphandlingsparametrarna som gör att bara en leverantör blir aktuell. I aktuell situation kan avsaknaden av konkurrens dock inte hänföras till något aktivt kringgående. I stället har situationen från första början uppkommit genom en reglering i ett tidigare avtal. En klassisk och inte ovanlig inlåsningseffekt. Men av domen framgår att även passivitet, till exempel genom att stanna kvar i ett befintligt avtal med inlåsningsmekanismer, inte är ett acceptabelt beteende om ensamrätt ska kunna åberopas.
Inte heller att myndigheten i fråga har försökt komma ur avtalsförhållandet men inte lyckats anses per automatik vara en omständighet som motiverar ensamrättsundantaget. Det framgår visserligen inte av domen vilka ansträngningar Skattemyndigheten hade gjort för att avsluta eller förhandla om kontraktet med IBM, men eftersom myndigheten som skäl för sitt agerande anförde att det skulle vara orimligt dyrt att upphandla ett nytt informationssystem framstår det som att det var affärsmässigt oförsvarbart att bryta kontraktet med IBM snarare än rent faktiskt omöjligt. Exakt var gränsen går för vad som rimligen kan förväntas av en myndighet för att undvika en ensamrättssituation är dock även fortsatt oklart.
Författarna anser att aktuell dom slår fast ett ansvar för upphandlande myndigheter som är mer långtgående än vad som tydligt kunnat utläsas tidigare, vad gäller uppkomsten av en situation som motiverar förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av tekniska eller konstnärliga skäl eller ensamrätt.
Gällande bevisbördan har Rosén Andersson m.fl. anfört att den upphandlande myndigheten som regel inte har bevisbördan för att förutsättningarna i 6 kap. 14 § andra stycket LOU är uppfyllda. EU-domstolen anför emellertid klart och tydligt att det är den upphandlande myndigheten som ska visa att den inte kan tillskrivas ansvar för att några tekniska eller konstnärliga skäl, eller att en ensamrätt föreligger.
Avslutningsvis noterar författarna att EU-rättens avgörande även omfattar undantaget för konstnärliga skäl (p. 32). Detta är en skillnad mot ordalydelsen i 6 kap. 14 § andra stycket LOU, som anger att det inte får finnas något rimligt alternativ och att avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen, men att det endast gäller för tekniska skäl och ensamrätt.
Analys av EU-domstolens dom, mål nr C-578/23.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 24 jan 2025
Advokat
Advokat
