Hyresundantaget tillämpligt vid upphandling som omfattade både hyra av lokal och byggentreprenadkontrakt
En kommun hade ingått hyreskontrakt för lokal utan föregående annonsering. Avtalet omfattade både hyra av lokal och byggentreprenad och var att betrakta som ett blandat kontrakt. Konkurrensverket ansökte om att kommunen skulle betala upphandlingsskadeavgift och menade att kontraktet utgjorde en otillåten direktupphandling. Förvaltningsrätten avslog ansökan och konkurrensverket överklagade till kammarrätten som bedömde att huvudföremålet för kontraktet var hyresförhållandet och inte byggentreprenaden och att hyresundantaget därmed var tillämpligt. Kammarrätten menar därför att det saknas grund för upphandlingsskadeavgift och avslår Konkurrensverkets överklagan.
Bakgrund
En kommun hyrde lokaler för en skola och hade behov av större lokaler. Därför sa man upp tidigare hyreskontrakt och ingick nytt kontrakt med samma hyresvärd. Det nya hyreskontraktet omfattade dels en yta som kommunen hyrde sedan tidigare, dels en mindre yta i en ny byggnad som hyresvärden skulle bygga i direkt anslutning till den byggnad där kommunen sedan tidigare hyrde lokaler.
Innan kontraktet skulle skrivas förde kommunen en dialog med hyresvärden för att undersöka tillgången på befintliga lokaler i området. Kommunen specificerade skolans lokalbehov i ett mejl till hyresvärden varpå hyresvärden föreslog att en befintlig byggrätt på fastigheten kunde användas för att erbjuda kommunen ytterligare lokalyta i direkt anslutning till tidigare lokal i form av en tillbyggnad som hyresvärden erbjöd sig att uppföra. Kommunen gjorde bedömningen att LOU:s hyresundantag var tillämpligt och att någon annonserad upphandling därför inte behövde ske.
Konkurrensverket ansåg dock att hyresundantaget inte var tillämpligt eftersom kontraktets huvudföremål enligt dem var ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt. Konkurrensverket ansökte om att kommunen skulle påföras en upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 § LOU och yrkade att kommunen skulle betala tre miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket menade att det ingångna avtalet utgjorde en otillåten direktupphandling.
Förvaltningsrätten avslog ansökan och konstaterade att kontraktet avsåg utförande av ett nytt byggnadsverk för kommunens specificerade behov. Hyresvärden skulle inte vid den tidpunkten ha planerat att uppföra en tillbyggnad med samma utformning och på samma plats om inte kommunen hade framfört sitt behov av större lokaler. Därmed ansåg förvaltningsrätten att kontraktet utgjorde ett så kallat blandat kontrakt bestående av både ett hyreskontrakt och ett byggentreprenadkontrakt. Vid sådana kontrakt är det kontraktets huvudföremål som avgör vilka regler som är tillämpliga.
Detta görs genom en objektiv bedömning med beaktande av de huvudprestationer som överväger och som är karakteristiska för kontraktet, det vill säga med utgångspunkt i hur kontraktet tillgodosåg kommunens behov som helhet.
Förvaltningsrätten tog i sin bedömning hänsyn till att kontraktet tillgodosåg kommunens behov av tillgång till skollokaler efter deras önskemål, att endast en mindre del (cirka 20 procent) av kommunens behov av lokaler tillgodosågs genom den nya byggnaden och att den nya byggnaden inte var så särpräglad att uppförandet av den var den prestation som var karakteristisk för kontraktet. Domstolen menade vidare att det inte visats att hyresnivån var anpassad för att ersätta hyresvärden för byggnationen (jämför mål C-537/19 Wiener Wohnen, p. 52 ) och det hade inte heller framkommit att kommunens syfte var att undanta upphandlingen från tillämpningen av LOU (jämför 4 kap. 2 § LOU).
Förvaltningsrätten fann därmed i sin samlade bedömning att kontraktets huvudföremål var hyresförhållandet och att inslaget av byggentreprenad var av underordnad betydelse till kontraktets huvudföremål. Hyresundantaget var tillämpligt och Konkurrensverkets talan avslogs. Kommunen har inte haft någon skyldighet att genomföra upphandlingen med föregående annonsering.
Konkurrensverket överklagade till kammarrätten.
Kammarrättens bedömning
Av de skäl som förvaltningsrätten angett anser även kammarrätten att det rör sig om ett blandat kontrakt som gäller både hyra av lokal och byggentreprenad där kontraktets huvudföremål, efter en objektiv bedömning av hela den upphandling som kontraktet gäller, ska bedömas vara hyresförhållandet. Inslaget av byggentreprenad är av underordnad betydelse till detta huvudföremål. Hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU är tillämpligt och kommunen har inte haft en skyldighet att genomföra upphandlingen med föregående annonsering. Det saknas därför grund för upphandlingsskadeavgift och Konkurrensverkets överklagande ska avslås.
Referat av Kammarrätten i Stockholm 2025-02-06, mål nr 5645-24.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 21 mar 2025
Jurist, redaktör
