Återgång till arbetsplatsen och frågan om krav på vaccination

Även om coronapandemin inte är över kommer Folkhälsomyndighetens rekommendationer om hemarbete försvinna inom kort och därmed kommer det sannolikt ske en omfattande återgång till arbetsplatserna under hösten. Men vad kan en arbetsgivare kräva när det till exempel gäller att arbetstagarna ska vara vaccinerade, och vilka åtgärder måste arbetsgivaren vidta för att återgången ska kunna ske på ett säkert sätt? Dessa frågor resonerar JP Infonets expert, doktorand Annika Blekemo kring i denna analys.

ARBETSGIVARENS FRIA ANSTÄLLNINGSRÄTT OCH STARKA ARBETSLEDNINGSRÄTT

En arbetsgivare i privat sektor i Sverige har i många avseenden en fri anställningsrätt, vilket innebär att denne till stor del fritt kan välja vem som ska anställas. Arbetsgivarens fria anställningsrätt innebär att arbetsgivaren också har rätt att ställa upp långtgående anställningsvillkor. Ett sådant villkor kan vara att den arbetssökande genomgår en medicinsk undersökning, till exempel en alkohol- eller drogtest. Arbetsgivarens anställningsrätt begränsas dock av så kallad god sed på arbetsmarknaden men även av lag. Det finns även begränsningar i offentlig sektor, där lag och kollektivavtal i än större utsträckning inskränker dessa möjligheter.

Kan en arbetsgivare ställa krav på vaccinering vid nyanställning? 

En vaccinering får ses som mer långtgående än en undersökning eller test. En undersökning eller test bör inte utsätta någon för en hälsorisk, vilket en vaccination kan göra. Här blir det därmed en avvägning mellan verksamhetens behov och den arbetssökandes rätt till integritet. 

Att neka en person anställning för att den inte har, kan, eller vill, vaccinera sig kommer även behöva vägas mot diskrimineringsaspekter. I dag har till exempel många människor med immunologa sjukdomar inte möjlighet att vaccinera sig av medicinska skäl. Huruvida detta skulle kunna vara diskriminering på grund av funktionsnedsättning får vägas mot om arbetstagaren är i jämförbar ställning och kan utföra de viktigaste arbetsuppgifterna även som ovaccinerad. 

En privat arbetsgivare som vill införa vaccineringskrav för nyanställda bör därmed först beakta om detta är ett tillräckligt starkt verksamhetsbehov och sedan, om arbetssökande anför funktionshinder, även beakta om detta är ett verkligt och avgörande skäl att inte anställa.

Även inom stat och kommun/region blir samma avväganden mellan verksamhetens behov, arbetstagarens rätt till integritet och klarläggande av att inte diskriminering förekommer aktuella, därutöver kommer begränsningar i lag och kollektivavtal. Här kommer även en god sedsavvägning in, skyddet mot påtvingade medicinska undersökningar skulle beträffande sitt skyddssyfte kunna tolkas på ett annat sätt vid krav på vaccinering än vid undersökning och test.

Under tiden tjänsten pågår blir det istället arbetsgivarens arbetsledningsrätt som får betydelse. Arbetsledningsrätten är mycket stark i Sverige, vilket klargjordes redan i Decemberkompromissen 1906. Den begränsas dock av lag (hit räknas även förordningar och myndighetsföreskrifter), avtal och goda seder och kan inte anses fullt lika vidsträckt som arbetsgivarens rättighet vid nyanställning.

VAR ARBETSTAGAREN SKA UTFÖRA ARBETE

Generellt finns det stora möjligheter för en arbetsgivare att bestämma var arbetet ska utföras. Därmed kan arbetsgivaren till exempel beordra att arbetstagaren ska infinna sig på arbetsplatsen. Frågan blir dock om detta kan anses strida mot lag eller god sed i det enskilda fallet? Ännu större blir frågeställningen om man även försöker väga in arbetsgivarens möjlighet att kräva besked om arbetstagaren är vaccinerad, eller om arbetsgivaren kan kräva att arbetstagaren ska vaccinera sig.

Kan arbetsgivaren kräva att arbetstagaren återgår till arbetsplatsen?

Som framgår ovan har arbetsgivaren generellt rätt att bestämma var arbetet ska utföras, om inget annat är avtalat. Enligt arbetsmiljölagen måste dock arbetsgivaren garantera att arbetsplatsen är säker. Målet för allt arbetsmiljöarbete är att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt att även i övrigt uppnå en god arbetsmiljö. Vid återgång till arbete på arbetsplatsen måste arbetsgivaren därför beakta både vilka generella, och vilka individuella, åtgärder som behöver vidtas för att arbetsplatsen ska vara säker.

Detta innebär till exempel att lokaler måste ställas i ordning så att de inte riskerar att innebära stor smittspridning. Slutna utrymmen, såsom hissar och toaletter, måste särskilt beaktas beträffande möjlighet till uppdelning mellan olika kategorier av anställda utifrån deras risk för smitta. Även ökad rengöring och ventilation kan behöva undersökas.

Det finns flera riskgrupper som inte kan ta vaccin mot covid-19 på grund av sitt hälsotillstånd. Även bland de som är vaccinerade kan det finnas grupper som har större risk för allvarliga komplikationer vid smitta, trots vaccinering. Arbetsmiljölagens krav på en säker arbetsmiljö innebär att arbetsgivaren särskilt måste beakta dessa individer som inte kan ta vaccin, eller löper särskild risk att få allvarliga komplikationer av covidsmitta. Om möjligt bör dessa kategorier erbjudas fortsatt hemarbete till risken kan elimineras, om deras säkerhet inte kan garanteras på arbetsplatsen.

OM KRAV PÅ VACCINATION

En viktig fråga är vad som gäller beträffande vaccination, vad som kan krävas och vilka åtgärder arbetsgivaren kan vidta?

Har en arbetsgivare rätt att fråga en anställd om denne är vaccinerad? 

Svaret på frågan får sökas i tidigare tillämpning som inte direkt relaterar till pandemin. En arbetsgivare har stora möjligheter att fråga om en arbetstagare är vaccinerad, så länge frågan inte blir trakasserande eller en kränkning sker av arbetstagarens integritet. Det är dock en helt annan sak om arbetstagaren har en skyldighet att svara. I de flesta fall så föreligger inte någon sådan skyldighet, ett uteblivet svar kan dock leda till att arbetsgivaren får rätt att behandla arbetstagaren på samma sätt som om det kan säkerställas att arbetstagaren inte är vaccinerad.

Kränkning av arbetstagarens integritet?

När skulle en fråga till en arbetstagare om denne är vaccinerad kunna ses som en kränkning av dennes integritet? I arbetsgivarens lojalitetsplikt mot den anställda anses ligga en skyldighet att värna arbetstagarens rätt till integritet. Det kan till exempel ses som olämpligt att avslöja personliga förhållanden såsom sjukdom för andra än direkt berörda. Detta måste ställas mot den risk en ovaccinerad person kan utgöra för andra anställda. En samlad bedömning skulle förmodligen landa i att arbetsgivaren bör undvika att dela information om någon är vaccinerad eller inte, om det inte är direkt verksamhetsrelevant. Istället får arbetsgivaren klarlägga vilka faktiska åtgärder som är möjliga för att minska risk för smitta. 

När det gäller det offentliga området gäller det grundlagsskydd som medborgarna enligt 2 kap. 6 § regeringsformen (RF) har gentemot det allmänna, det vill säga statliga myndigheter, kommuner och regioner, om det avser "påtvingade kroppsliga ingrepp". Vilket bland annat inkluderar kroppsbesiktning, till exempel påtvingande läkarundersökningar. Märk dock att detta inte gäller vid en nyanställning. Om en läkarundersökning krävs för att få en anställning anses den arbetssökande kunna välja mellan att acceptera villkoret eller att inte ta tjänsten. 

Enligt lagen om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) artikel 8 har envar rätt till skydd för sitt privatliv. Offentlig myndighet får inte störa ”åtnjutandet av denna rättighet annat än med stöd av lag och vad som i en demokrati är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd, förebyggande av oordning eller brott, skyddande av hälsa och moral samt andra personers fri- och rättigheter.” 

EU-domstolen har i en dom (C-404/92) slagit fast att skyddet för privatlivet även innefattar enskildas rätt att hålla sitt hälsotillstånd hemligt. I det aktuella rättsfallet genomfördes en AIDS-analys av en arbetssökandes blodprov, trots att den arbetssökande förklarat att ett sådant inte skulle få ske. Domstolen ansåg att de intressen som arbetsgivaren haft för att genomföra undersökningen inte medförde att denna kunde göras mot den enskildes vilja. Förfarandet ansågs strida mot konventionens artikel 8. 

I frågan om arbetstagares hälsotillstånd är det alltså viktigt att värdera arbetsgivarens intresse av ”friska” arbetstagare att utifrån verksamhetens behov mot arbetstagarens rätt till integritet.

Är arbetstagaren skyldig att svara på frågan om vaccinering?

Arbetstagarens skyldighet att svara på frågan om denne är vaccinerad kommer att skilja beroende på verksamhetens art. Till exempel föreskriver livsmedelslagen att personer som arbetar med livsmedel årligen ska undersökas med avseende på eventuella infektioner, sårbildningar på händer med mera. I dessa fall sker undersökningarna med hänsyn till samhällets behov av skydd. Och i en verksamhet där man till exempel arbetar med personer utsatta för särskild risk har det tidigare ansetts finnas en möjlighet att kräva att arbetstagaren inte för in sjukdom.

Detta innebar till exempel att det tidigare var möjligt kräva TBC-vaccinering för anställda i bland annat sjukhuskök, för att förhindra spridande av smitta. Den som inte var vaccinerad fick ofta finna sig i att bli omplacerad eftersom patienterna ansågs vara en riskgrupp. När TBC blev mer ovanligt försvann effektueringen av detta krav. Det kan även noteras att det ansågs komplicerat att fastställa när någon var smittsam varvid vaccinering ansågs vara det enda sättet att säkerställa att en anställd inte var smittsam.

Situationen påminner delvis om förhållandena vid covid-19, där det idag finns en osäkerhet om en person är smittsam, även om personen vid en snabbtest testar negativt. Det är därmed oklart om snabbtester fullt ut kan ersätta den kunskap som vaccination ger. Motargumentet är naturligtvis att även den som är vaccinerad kan vara smittbärande, men det verkar i dag som att Folkhälsomyndigheten hävdar att den som är vaccinerad smittar i mindre grad om personen är smittbärande.

Detta bör innebära att en arbetstagare som arbetar med personer utsatta för särskild risk och som inte vill svara på huruvida man har vaccinerat sig bör kunna omplaceras enligt den så kallade 29/29-principen och Bastubadarprincipen, på samma sätt som normalt kan ske genom arbetsgivarens arbetsledningsrätt. Detta är inget nytt. Eftersom rätten till omplacering normalt föreligger, med tidigare angivna begränsningar, kan en arbetsgivare välja att omplacera utifrån sin uppfattning om verksamhetens behov oavsett om arbetsgivaren har kunskap om vaccinering hos arbetstagaren eller inte.

Skillnaden här är att omplaceringen sker av personliga skäl men så länge omplaceringen inte ger en viktigare förändring av anställningsvillkoren på ett för arbetstagaren negativt sätt finns ändå denna rätt. Om det blir en negativ förändring av anställningsvillkoren måste arbetsgivaren kunna ge en godtagbar förklaring till varför den negativa förändringen av anställningsvillkoren blev nödvändig. Arbetsgivarens omplaceringsrätt är därmed ett verktyg som arbetsgivaren har rätt att använda så länge begränsningarna i praxis beaktas, och något som kan få stor betydelse vid återgång till arbetsplatser.

Huruvida det är saklig grund att vidta andra åtgärder, såsom omplacering enligt 7 § andra stycket lagen om anställningsskydd (LAS), och om omplacering inte är möjlig - uppsägning, blir än mer komplicerat. Här måste en avvägning göras i varje enskilt fall utifrån verksamhetens art, och i vilken mån det är skäligt att ställa högre krav på smittfrihet. Detta kompliceras av ett läge där smittfrihet inte verkar kunna garanteras oavsett om arbetstagaren är vaccinerad och eller nytestad. Osäkerheten om det överhuvudtaget går att fullt ut skydda utsatta kategorier kommer att påverka skäligheten i mer ingripande åtgärder, och det gör att de i detta fall framstår som mindre skäliga. Här får arbetsgivaren istället arbeta med att beordra användande av skyddsutrustning, när omplacering enligt 29/29-principen inte är möjlig.

Arbetsmarknadens olika sektorer

Man måste även beakta de lagskillnader som föreligger inom olika sektorer på arbetsmarknaden. När det gäller offentliga arbetsgivares möjligheter att kräva läkarundersökningar av de anställda finns ett allmänt förbud i regeringsformen mot påtvingade kroppsliga ingrepp, om de inte har stöd i lag. Inom staten är påtvingade hälsoundersökningar i vissa fall lagreglerade. Samhället kan ha berättigade krav på att regelbundna medicinska undersökningar genomförs, när undersökningarna är föreskrivna i lag eller kollektivavtal som slutits med stöd av lag.

På det kommunala och regionala området regleras frågan om medicinska undersökningar även genom kollektivavtal.

SLUTORD

Pandemin har lärt oss att mycket är osäkert, rekommendationer från ansvariga myndigheter ändras och hälsoeffekter är svåra att förutse. Denna osäkerhet präglar även rättsläget. Frågorna är till stora delar nya och att blicka framåt och försöka förutsäga rättsläget är komplicerat. Med största sannolikhet kommer vi att få en rikhaltig praxis på området när olika intressen föranleder tvist. Grunderna i arbetsrätten kommer att bestå men vi kan förvänta oss många svåra avvägningar mellan arbetsledningsrätt och arbetstagarens integritet.

Av Annika Blekemo, doktorand och adjunkt vid Stockholms universitet.
Ursprungligen publicerad i JP Arbetsrättsnet.

Vill du läsa fler analyser inom arbetslivsområdet?

Då vill vi tipsa om våra informationstjänster JP Arbetsrättsnet och JP Arbetsmiljönet. Skaffa ett kostnadsfritt testkonto och förkovra dig i ett stort utbud av djupgående analyser skriva av våra experter.

Publicerad 19 sep 2021