”Den livshotande sjukdomen” – Billighetsskälens betydelse vid straffrättslig påföljdsbestämning
HD har i ett nyligen avgjort mål tagit upp vilken betydelse det har för utmätning av straff att den tilltalade har en svår, livshotande sjukdom. Domen utgör något av en besvikelse för den som hade hoppats på en nyanserad bedömning av de så kallade billighetsskälens plats i påföljdsdogmatiken, skriver JP Infonets expert Erik Svensson.
OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET
Den tilltalade i målet ”Den livshotande sjukdomen” (HD:s dom 2021-09-10, mål B 5960-20) hade av hovrätten dömts för narkotikabrott av normalgraden. Straffvärdet bestämdes till fängelse i ett år och åtta månader. Inför förhandlingen i HD hade den tilltalade inkommit med ett läkarintyg som visat han lider av spridd och icke botbar lungcancer, med synnerligen dålig prognos för överlevnad. Därutöver hade framgått bland annat att den tilltalade måste genomföra cellgiftsbehandlingar minst var tredje vecka under resten av sitt liv. Frågan i HD gällde i vilken mån den tilltalades dåliga hälsa skulle påverka påföljdsbestämningen, utifrån reglerna om så kallade billighetsskäl i 29 kap. 5 § brottsbalken (BrB).
BILLIGHETSSKÄL
Enligt 29 kap. 5 § BrB ska rätten vid utmätning av straff, utöver straffvärdet, i skälig omfattning beakta omständigheter som kan påverka bestraffningen i lindrande riktning. I åtta punkter räknas ett antal skäl av rätt olika slag upp. Dessutom finns en så kallad slasktratt, där det i en nionde punkt tas upp att också andra omständigheter än de tidigare nämnda kan bli aktuella som billighetsskäl.
Billighetsskälen ska skiljas från sådana skäl som påverkar straffvärdet (som tas upp i 29 kap. 1–3 §§ BrB). Något förenklat kan sägas att billighetsskälen relaterar till den tilltalades personliga omständigheter, snarare än att – som är fallet med straffvärdeomständigheter – relatera till gärningen som sådan. Det billighetsskäl som aktualiserades i ”Den livshotande sjukdomen” formuleras i 29 kap. 5 § första stycket p. 2 BrB, där det anges att rätten ska beakta om den tilltalade till följd av hög ålder eller dålig hälsa skulle drabbas oskäligt hårt av ett straff utmätt efter brottets straffvärde.
Jag återkommer strax till om så ansågs vara fallet eller inte i ”Den livshotande sjukdomen”. Först ska emellertid något sägas om hur billighetsskälen relaterar till övriga bestämmelser i påföljdsdogmatiken.
BILLIGHETSSKÄLEN I PÅFÖLJDSSYSTEMET
För brott där böter inte anses vara ett proportionerligt straff måste rätten som bekant göra ett val mellan att döma ut fängelse eller stanna för en alternativ, icke frihetsberövande påföljd. Vid detta val ska rätten enligt 30 kap. 4 § första stycket BrB särskilt ta hänsyn till sådana omständigheter som talar för ett lindrigare straff än fängelse. I samma lagrum påminns också om billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB, genom att det nämns särskilt att rätten ska beakta dessa skäl vid bedömningen.
I 30 kap. 4 § andra stycket BrB nämns de skäl som, med hänsyn tagen till den restriktivitet som påbjuds i bestämmelsens första stycke, trots allt talar för att fängelse ska väljas som påföljd. Dessa skäl är tre till antalet, och uppräkningen är uttömmande. Som skäl för fängelse talar således (1) brottslighetens straffvärde, (2) brottslighetens art och (3) om gärningspersonen har gjort sig skyldig till återfall i brott. Dessa tre skäl kan emellertid kombineras. Exempelvis beror vilket straffvärde som ska krävas för fängelse alltså både på brottslighetens art och på den eventuella förekomsten av återfall.
Vid en läsning av lagtexten framstår det med andra ord som att billighetsskälen är tänkta att endast påverka påföljdsvalet. Förekomsten av sådana skäl talar alltså för att en alternativ påföljd ska väljas istället för fängelse, även om 30 kap. 4 § andra stycket BrB – det vill säga straffvärde, art och återfall – i sig talar för fängelse. Domstolen måste i varje enskilt fall väga tyngden i respektive vågskål – å ena sidan billighetsskäl, å andra sidan omständigheter som talar för fängelse – och därefter komma fram till en lämplig påföljd.
Det kan emellertid förekomma fall där skälen för fängelse enligt 30 kap. 4 § andra stycket BrB är så starka att en alternativ påföljd är utesluten. Så är fallet exempelvis om straffvärdet är mycket högt. Men även i sådana fall kan det förekomma billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § BrB. Domstolen har då möjlighet att ”mäta ned” längden på fängelsestraffet med hänsyn till förekomsten av ett billighetsskäl. I 29 kap. 5 § BrB talas också om att billighetsskälen ska beaktas just vid straffmätningen.
STRAFFVÄRDE ELLER STRAFFMÄTNINGSVÄRDE?
Den som analyserar relationen mellan 30 kap. 4 § första stycket BrB – där bestämmelsen om billighetsskäl tycks vara styrande för i första hand påföljdsvalet – och inledningen av 29 kap. 5 § BrB – som talar om straffmätning – kan därför känna sig en aning förvirrad. Frågan har också lett till en delvis ganska upphettad diskussion i doktrinen (se i första hand Dag Victor, ”’Straffmätningsvärde’ och påföljdsval”, SvJT 2015 s. 173 respektive Martin Borgeke, ”Straffmätningsvärdet – en replik”, SvJT 2015 s. 281). Två olika ståndpunkter kan intas. Frågan rör själva strukturen hos det svenska påföljdssystemet, och är i den bemärkelsen av grundläggande betydelse. Från praktisk synvinkel hamnar man emellertid på ungefär samma ställe oavsett hur man väljer att göra.
Den första ståndpunkten kan kallas straffmätningsmodellen. Om man intar denna ståndpunkt går man till väga på följande sätt när man ska bestämma straff. Man börjar med att fastställa straffvärdet enligt 29 kap. 1–3 §§ BrB. Därefter undersöker man om detta värde bör ”mätas ned” genom förekomsten av ett eller flera billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § BrB. Om så är fallet använder man detta nya värde – som har kommit att kallas straffmätningsvärde i praxis och doktrin – som utgångspunkt vid tillämpningen av 30 kap. 4 § andra stycket BrB. Straffmätningsvärdet ersätter då straffvärdet som grund för påföljdsvalet. På så sätt har man ”automatiskt” tagit hänsyn till den hänvisning till billighetsskälen som finns i 30 kap. 4 § första stycket BrB.
Den andra ståndpunkten kan kallas straffvärdemodellen. Om man ansluter sig till det synsättet gör man vid påföljdsvalet först en preliminär bedömning av detsamma utifrån straffvärde, art och återfall i enligt med 30 kap. 4 § andra stycket BrB. Därefter frågar man sig, utifrån en tillämpning av första stycket i samma bestämmelse, om billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB ger skäl att ändra denna bedömning, både i fråga om påföljdsval och – om fängelse väljs som påföljd – det eventuella fängelsestraffets längd.
Fördelen med straffmätningsmodellen är att man inte behöver hoppa fram och tillbaka mellan kapitlen i brottsbalken, utan kan ”göra klart” straffmätningen innan man byter kapitel för att ge sig på påföljdsvalet. Det finns emellertid två skäl som enligt min uppfattning talar med viss styrka emot denna modell, och i motsvarande mån för straffvärdemodellen.
För det första nämns inte begreppet straffmätningsvärde i 30 kap. 4 § andra stycket BrB, utan där talas endast om straffvärde. Det är därför från legalitetssynpunkt tveksamt att ersätta lagtextens begrepp med ett helt nytt sådant, som i sin tur konstruerats i doktrin och praxis.
För det andra ger straffvärdemodellen utrymme för en större flexibilitet i fråga om hur billighetsskälen ska tillämpas. Det kan nämligen förekomma billighetsskäl som inte så väl kan översättas till ett värde som kan ”mätas” och sedan tillämpas istället för straffvärde i 30 kap. 4 § BrB. Billighetsskälen är nämligen av rätt olika slag.
Vissa av skälen kan sägas handla om proportionalitet och rättvisa. Så är fallet exempelvis med 29 kap. 5 § p. 6, så kallat utvisningsmen. Den person som utöver straffet ska utvisas ur riket drabbas nämligen hårdare av straffet än någon som, allt annat lika, inte ska utvisas. Denna bristande ekvivalens kompenseras genom billighetskälet.
Vissa andra av skälen kan snarare sägas handla om något som man, i brist på ett bättre ord, kan kalla barmhärtighet. Det skäl som var aktuellt i det här berörda rättsfallet – att den tilltalade på grund av ålder eller dålig hälsa skulle drabbas oskäligt hårt av ett straff utmätt efter straffvärdet – är ett bra exempel på detta. Betänk exempelvis ett fall där en person som ska dömas för ett brott med mycket högt straffvärde – låt oss säga fem år – som emellertid på grund av en långt utvecklad, obotlig sjukdom endast har någon vecka kvar att leva. I ett sådant fall kan man tänka sig att domstolen väljer en alternativ påföljd trots att straffvärdet talar synnerligen starkt för fängelse. Det är förvisso möjligt att komma till samma resultat också med straffmätningsmodellen, helt enkelt genom att man mäter ned straffvärdet till ett straffmätningsvärde som är så pass lågt att det inte talar med tillräckligt styrka för fängelse vid tillämpningen av 30 kap. 4 § andra BrB. Att göra så kan dock liknas vid att gå över ån efter vatten, och ger därutöver – åtminstone för mig – intryck av att ”barmhärtigheten” pressas in i en form av tänkande som har mekanistiska drag som inte riktigt passar i sammanhanget.
HD har på senare tid utan tvekan börjat använda sig av straffmätningsmodellen. Det finns numera ett ganska stort antal fall som kan styrka detta, där HD utan att blinka använder det man kallar straffmätningsvärdet som grund för påföljdsvalet. Personligen beklagar jag denna utveckling, men jag inser samtidigt att valet mellan de två modellerna nog sist och slutligen handlar om hur man rent personligen tycker det är enklast att göra. Slutresultatet blir som sagt ungefär detsamma oavsett hur man gör.
STRÄFFMÄTNINGSVÄRDE OCH BILLIGHETSSKÄL
Också i ”Den livshotande sjukdomen” använder sig HD av straffmätningsmodellen. Avgörandet är intressant eftersom det på ett ovanligt tydligt sätt illustrerar något av den mekanistiska stelbenthet som denna modell kan beskyllas för.
Det ska dock sägas att HD resonerar om att det kan skilja sig åt i vilken mån ett billighetsskäl gör sig gällande främst vid påföljdsvalet eller vid straffmätningen (p. 15). Domstolen exemplifierar genom att säga att billighetsskäl relaterade till sanktionskumulation främst har betydelse vid straffmätningen (av ett fängelsestraff), medan exempelvis den tilltalades hälsotillstånd främst påverkar påföljdsvalet. Samma påpekande gjordes av HD i den så kallade Skärtorsdagsdomen, NJA 2008 s. 359.
Kommen så långt i läsningen hoppades åtminstone jag att HD utifrån detta påpekande skulle dra slutsatsen att man inte måste välja mellan straffvärdemodellen eller straffmätningsmodellen: här hade HD ett gyllene tillfälle att säga man tvärtom kan låta vissa typer av billighetsskäl påverka påföljdsvalet utan att detta nödvändigtvis måste uttryckas i termer av ett fastslaget straffmätningsvärde (jämför exemplet ovan med den döende som hade en vecka kvar att leva), även om man i andra sammanhang (exempelvis vid sanktionskumulation) med hänsyn till just 29 kap. 5 § BrB mäter ut ett fängelsestraff som är lägre än det aktuella straffvärdet.
Den fortsatta läsningen skulle dock leda till besvikelse. HD påpekar att den tilltalades dåliga hälsa gör att ett fängelsestraff i enlighet med straffvärdet skulle ha drabbat den tilltalade oskäligt hårt. 29 kap. 5 § första stycket p. 2 BrB var med andra ord tillämplig i målet. Efter att ha slagit fast detta konstaterar HD – utan att redovisa några argument – att straffmätningsvärdet ”får anses motsvara” fängelse i ett år. HD använder med andra ord straffmätningsmodellen. Ett straffmätningsvärde på ett år tillsammans med hänsyn brottslighetens art (narkotikabrott av normalgraden är ett så kallat artbrott) talar enligt HD ”med styrka” (p. 26) för fängelse utifrån en tillämpning av 30 kap. 4 § andra stycket BrB. Någon alternativ påföljd blev därför inte aktuell.
Anledningen till min besvikelse är alltså att HD inte tog chansen att göra en mer nyanserad bedömning. Skälet till att ett straff i enlighet med straffvärdet skulle drabba den tilltalade oskäligt hårt var, så som jag förstår saken, främst den synnerligen intensiva läkarvård densamme skulle behöva underkasta sig under resten av sitt, av allt att döma, kraftigt förkortade, återstående liv. Det var med andra ord rimligen själva fängelsevistelsen som sådan, snarare än dess eventuella längd, som skulle göra straffet oskäligt hårt. HD:s domskäl framstår för mig som rätt tondöva i dessa delar, i och med att man tvingar in resonemanget i en modell som förutsätter att allt – också obotlig cancer som med all sannolikhet leder till en nära förestående död – kan uttryckas i termer av tid i fängelse.
Det just sagda är nog också skälet till att HD:s bestämning av straffmätningsvärdet framstår som arbiträr. För en läsare av domskälen är det omöjligt att veta hur HD har kommit fram till att just ett år, men inte tjugo månader (som alltså utgjorde straffvärdet), var skäligt. Här hade man i och för sig kunnat önska sig att HD redovisat sina resonemang bättre. Men jag tror att problemet ligger djupare än så: straffmätningsmodellen fungerar helt enkelt inget vidare i fall där billighetsskälen är av en natur som inte så lätt kan återföras på ett proportionalitetstänkande. HD slår fast att straffmätningsvärdet är ett år och avgör sedan målet som om det är just denna siffra som binder domstolen vid en fängelsepåföljd, och att man därför inte har annat att göra än att döma ut en sådan. Men det ju domstolen själv som har kommit fram till siffran, till synes helt utan annat underlag än dess eget skön. På så sätt undviker domstolen den fråga som egentligen borde vara avgörande i målet, nämligen huruvida det är skäligt att sätta en person med obotlig, synnerligen vårdkrävande cancersjukdom i fängelse eller inte.
Av JP Infonets expert Erik Svensson, docent i straffrätt vid Juridiska fakulteten, Stockholms universitet. Ursprungligen publicerad i JP Straffrättsnet.
Publicerad 30 nov 2021
Docent i straffrätt vid Stockholms universitet
