Den nya lagstiftningen om vattenmiljö och vattenkraft

Den så kallade Energiöverenskommelsen som ingicks i juni 2016 av ett antal riksdagspartier resulterade den 1 januari 2019 i lagändringar som syftar till att tydligare harmonisera den svenska lagstiftningen med EU-rätten. Alla verksamheter med koppling till produktion av vattenkraftsel ska förses med ”moderna miljövillkor”. Vidare förändras reglerna kring miljökvalitetsnormer avsevärt. Det är till exempel numera förbjudet att tillåta verksamheter eller åtgärder som riskerar att påverka miljökvalitetsnormerna negativt. I den här analysen klargör JP Infonets expert Pia Pehrson rättsläget.

INLEDNING

Den 1 januari 2019 trädde de nya bestämmelserna angående vattenmiljö och vattenkraft i miljöbalken (1998:808) ikraft. Bestämmelserna är en produkt av den energiöverenskommelse som träffades i juni 2016 av Socialdemokraterna, Moderaterna, Miljöpartier de gröna, Centerpartiet och Kristdemokraterna. Överenskommelsen syftar till att i en större utsträckning harmonisera den svenska lagstiftningen med EU-rätten. De verksamheter som påverkas av lagändringen är framförallt de som producerar vattenkraftsel men även alla andra verksamheter som på något vis riskerar att påverka vattenmiljön negativt. Exempelvis infrastruktur, gruvor och industriell verksamhet.

 Reglerna kring miljökvalitetsnormerna har ändrats och det har nu införts ett försämringsförbud som hindrar kommuner och myndigheter att tillåta verksamheter som påverkar miljökvalitetsnormer i vatten negativt. Vidare ska även alla vattenverksamheter som har eller har tillkommit i syfte att ha en funktion för att producera vattenkraftsel ha villkor som ligger i linje med miljöbalken, så kallade moderna miljövillkor. Det innebär därmed att sådana verksamheter som har lagakraftvunna tillstånd sedan tidigare än miljöbalkens ikraftträdande måste ompröva sina villkor.

 FÖRSÄMRINGSFÖRBUDET

I syfte att tydligare harmonisera den svenska lagstiftningen i linje med EU-domstolens tolkning av ramvattendirektivet har det nu införts nya bestämmelser i 5 kap. miljöbalken. Av den nya 5 kap. 4 § (den tidigare 5 kap. 4 § byter beteckning till 5 kap. 7 §) framgår det att kommuner och myndigheter numera har en skyldighet att inte tillåta att verksamheter eller åtgärder påbörjas eller ändras om verksamheten eller åtgärden kommer att påverka vattenmiljön på ett otillåtet sätt. Rekvisitet ”otillåtet sätt” innebär att en miljökvalitetsnorm inte får överskridas. Verksamheter eller åtgärder får heller inte tillåtas om de äventyrar möjligheten att uppnå den status eller potential som vattnet ska ha enligt en miljökvalitetsnorm. EU-domstolen har genom den så kallade ”Weserdomen” tolkat ramvattendirektivets (2000/60/EG) regler om försämringsförbud av en vattenförekomsts status. Enligt EU-domstolen är det tillräckligt att enbart en kvalitetsfaktor försämras för att en försämring av vattenförekomstens status ska vara för handen. Det innebär att bedömningen inte görs på vattenförekomstens statusnivå utan redan på kvalitetsnivå. I svensk rätt har bestämmelserna om kvalitetsfaktorer införlivats i form av miljökvalitetsnormer.

Lagändringen innebär även att verksamheter eller åtgärder som äventyrar möjligheten att uppnå en vattenförekomsts kvalitetsmål inte får tillåtas. Enligt prop. 2017/18:243 (nedan propositionen) innebär rekvisitet om ”att äventyra” att sådana verksamheter som innebär en risk av sådan dignitet att Sveriges åtaganden att uppfylla ramvattendirektivets krav hotas blir otillåtna. Det rör sig alltså om en bedömning som ska göras i förhållande till den status en vattenförekomst ska uppnås inom en viss tidsram. Däremot är det inte alla verksamheter som kan tänkas påverka uppnåendet av utsatta vattenkvalitetmål som ska nekas tillstånd på grund av ”äventyrandet”. Det krävs att verksamheten riskerar uppnåendet av vattenkvalitetsmålet i form av högt spel, vågspel eller chanstagande.

 RIMLIGHETSAVVÄGNINGEN

Ett nytt stycke har införts i 2 kap. 7 § miljöbalken. Enligt bestämmelsen ska de kraven ställas för att följa de nya bestämmelserna i 5 kap. 4 § och 5 §. Det ger följden att kommuner och myndigheter inte får tillåta en verksamhet eller åtgärd som kan komma att påverka utfästa miljökvalitetsnormer negativt även om exempelvis en alternativ utformning eller skyddsåtgärder av verksamheten eller åtgärden innebär orimligt höga kostnader. Detta gäller även om verksamheten äventyrar uppnåendet av en utsatt miljökvalitetsnorm. Värt att notera är dock att en rimlighetsavvägning görs om undantagsregeln till försämringsförbudet i 5 kap. 6 § miljöbalken används av en kommun eller myndighet. Detta framgår av förordningstexten i 4 kap. 12 § vattenförvaltningsförordningen (2004:660); se vidare nedan.

UNDANTAG TILL FÖRSÄMRINGSFÖRBUDET

Försämringsförbudet följs dock av en undantagsregel. Enligt 5 kap. 6 § miljöbalken ges regeringen möjligheten att meddela föreskrifter om undantag från förbuden i 5 kap. 4 § första stycket för att tillgodose allmänna intressen av större vikt. Enligt 4 kap. 11 § vattenförvaltningsförordning vars ändringar trädde i kraft den 11 januari 2019 får myndigheter och kommuner tillåta verksamheter och åtgärder som medför en risk att en ytvattenförekomsts kvalitet försämras från hög status till god status under förutsättning att verksamheten eller åtgärden är en hållbar mänsklig utvecklingsverksamhet. Förordningsbestämmelsen innebär alltså att risken får tas när statusen på en ytvattenförekomst klassificeras som hög. Däremot är försämringsförbudet totalt om ytvattenförekomstens status riskerar att sänkas från god till måttlig eller måttlig till dålig. Enligt vår mening är förordningstexten olyckligt formulerad eftersom den anspelar på ytvattenförekomstens status som helhet istället för miljökvalitetsnormer. Det hade varit mer fördelaktigt om formuleringen var i linje med Weserdomen där EU-domstolen etablerar att en försämring av en miljökvalitetsnorm också anses vara en försämring av vattenförekomstens status.

 Enligt 4 kap. 12 § vattenförvaltningsförordningen får verksamheter enbart tillåtas enligt 11 § om verksamheten är ett allmänintresse av större vikt eller om fördelarna för människors hälsa och säkerhet eller hållbar utveckling uppväger nackdelarna av försämringen. Vidare ska det inte vara tekniskt möjligt eller orimligt dyrt för att uppnå verksamhetens syfte på något annat sätt som är väsentligt bättre för miljön. Alla genomförbara åtgärder måste vidtas för att mildra de negativa konsekvenserna för vattenförekomstens status.

 MODERNA MILJÖVILLKOR

Den nya lagstiftningen innebär att alla vattenverksamheter som har eller har tillkommit i syfte att ha en funktion för att producera vattenkraftsel ska ha moderna miljövillkor. Det innebär att sådana verksamheter som syftar till eller har syftat till att producera vattenkraftsel ska ha villkor som är i linje med miljöbalken. Verksamheter som bedrivs med tillstånd har enligt 24 kap. 1 § miljöbalken rättskraft avseende de frågor som har prövats. För att uppnå syftet med de moderna miljövillkoren krävs att verksamheter som medgivits tillstånd före miljöbalkens ikraftträdande år 1999 behöver ompröva sina villkor. På så vis kommer verksamheternas gamla villkor att ersättas med nya villkor som är i linje med miljöbalken.

Omprövningen av villkor ska göras på verksamhetsutövarens initiativ. Det följer vidare av energiöverenskommelsen att det är vattenkraftsbranschen som ska bära hela kostnaden för arbetet att uppfylla EU-rättens krav på vattenverksamheter. Alla verksamheter som bedrivs för produktion av vattenkraftsel kan ansöka om ersättning genom Vattenkraftens Miljöfond för att täcka de kostnader som kan uppstå när verksamhetens villkor omprövas och uppdateras.

NATIONELL PLAN FÖR MODERNA MILJÖVILLKOR

Regeringen har genom den nya lagstiftningen nu en skyldighet att se till att det finns en nationell plan för de prövningar och omprövningar som ska göras för att befintliga verksamheter för produktion av vattenkraftsel ska förses med moderna miljövillkor. Enligt propositionen är den nationella planen ett nödvändigt verktyg för att få en helhetssyn i fråga om avvägningar mellan behovet av vattenmiljöförbättrande åtgärder och det nationella behovet av effektiv tillgång till vattenkraftproducerad el. Enligt den nyligen ändrade förordning (1998:1388) om vattenverksamheter ska de vattenverksamheter som framgår av 11 kap. 6 § miljöbalken vilka påbörjats innan utgången av år 2018 och inte på verksamhetsutövarens initiativ har tillståndsprövats eller omprövats enligt miljöbalken anmälas till den nationella planen. Enligt förordningen ska den nationella planen främja att arbetet med klassificering och kvalitetskrav enligt vattenförvaltningsförordningen bedrivs med den prioriteringsordning som behövs för att genomföra planen. Förslagen ska vidare utformas så att planen inte äventyrar möjligheten att uppnå den status eller potential som vattnet ska ha enligt miljökvalitetsnormer. Förslag till den nationella planen ska av Havs- och vattenmyndigheten tillsammans med Statens energimyndighet och Affärsverket svenska kraftnät lämnas till regeringen senast den 1 oktober 2019. Det innebär således en pressande tidsplan för myndigheterna att upprätta den nationella planen så att den omfattar alla de vattenförekomster som ska uppnå en viss status inom en utsatt tidsram.

BÅTNADSREGELN 

Utöver de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. och hushållningsbestämmelserna i 3 kap. och 4 kap. miljöbalken har en förutsättning tidigare varit att en vattenverksamhet enligt 11 kap. 6 § enbart får bedrivas om dess fördelar från allmän och enskild synpunkt överväger kostnaderna samt skadorna och olägenheterna av den. Regeln har gått under namnet båtnadsregeln men den har nu tagits bort.

Enligt propositionen är anledningen till detta att bestämmelsen kan tolkas som att en bedömning huruvida en vattenverksamhet är samhällsekonomiskt motiverad eller inte ska göras löpande. Det kan enligt propositionen i sin tur tolkas som att en vattenverksamhet ska förlora sin tillåtlighet så fort den inte längre är samhällsekonomisk motiverad.

Som motivering till borttagandet anger propositionen att bedömningarna som görs enligt 2 kap. miljöbalken ger ett tillräckligt starkt miljöskydd. Detta eftersom nyttan av verksamheten ska bedömas i enlighet med 2 kap. miljöbalken och då inkluderas samhällsnyttan.

RÄTTEGÅNGSKOSTNADER

 Lagstiftaren har även ändrat bestämmelsen om rättegångskostnader i 25 kap. 1 § miljöbalken. Enligt bestämmelsen ska motpartens kostnader flyttas från sökanden och istället läggs på de sakägare som väljer att föra talan i målet. Enligt propositionen är officialprövningen som används vid miljöprövningsprocesser tillräcklig för att tillvarata och säkerställa enskildas rätt att komma till tals. På så vis menar propositionen att enskilda inte har något behov av att anlita ombud som kan föra deras talan. Detta kan enligt vår uppfattning kraftigt ifrågasättas ur rättssäkerhetsperspektiv.

SAMMANFATTANDE ANALYS

Eftersom lagändringarna och förordningstexterna är nya är det svårt att göra en träffsäker analys om hur bestämmelserna kan komma att påverka rättsläget i Sverige. Tydligt är dock att försämringsförbudet i 5 kap. 4 § miljöbalken kommer att få stor inverkan på exempelvis framtida infrastrukturprojekt och andra byggprojekt. Även om undantagsregeln i 4 kap. 12 § vattenförvaltningsförordningen öppnar upp möjligheten för att ändå utveckla verksamheter och infrastrukturprojekt är undantagsregelns kriterier väldigt högt satta. Frågan är hur tillståndsmyndigheterna kommer att tillämpa undantagsregeln och om det trots den kommer att innebära att försämringsförbudet kommer ha en allvarligt hindrande effekt på samhällsutvecklingen. Vidare är rekvisitet i 5 kap. 4 § om att ”äventyra” högst diffus och någon vidare matnyttig vägledning går inte att finna i vare sig förarbeten eller förordningstext. Enligt propositionen är risker för uppnående av en vattenförekomst statusmål oacceptabla att ta, vilket är något som förefaller självklart.

Det kommer även att bli intressant att se hur den nationella planen rent konkret kommer att utforma sig för att klara av det omfattande arbetet att ompröva ett mycket stort antal vattenverksamheter vars verksamhetsområde är vattenproducerande el. Risken finns att omprövningarna kommer att fullständigt sluka den administrativa kapaciteten hos tillståndsmyndigheterna.

Vi ser med spänning på hur rättsläget kommer att utvecklas. Förhoppningsvis kommer en smidig rättstillämpning att utformas genom praxis i framtiden.

Författad av

Pia Pehrson
Advokat och delägare på Foyen Advokatfirma

Pia Pehrson har särskild erfarenhet av omfattande tillståndsprocesser och avtalsförhandlingar för energianläggningar och infrastrukturprojekt. Just nu är hon engagerad i flera vindkraft- och gruvprojekt. Hon har tidigare arbetat som jurist inom Vattenfallkoncernen. Pia skriver bland annat för JP Samhällsbyggnadsnet och JP Miljönet.

Den här analysen är en av över 600 expertanalyser som finns i informationstjänsten JP Miljönet.

Publicerad 31 mar 2020