Direktinvesteringar och fri rörlighet för kapital
EU-domstolen har avgjort ett mål om förhandsbesked avseende fri rörlighet för kapital i form av direktinvesteringar från ett EU-land till ett annat. I mål C-339/19 SC Romenegro SA och Avis Capital SA v. Autoritatea de Supraveghere Financiara har domstolen bland annat anledning att sammanfatta innebörden i begreppen fria kapitalrörelser och begränsningar i kapitalrörelser, vilka är av principiellt intresse ur en kapitalmarknadsrättslig aspekt.
DE RUMÄNSKA DOMSTOLSPROCESSERNA
SC Romenegro SA (kärande) ägde aktier i ett investeringsbolag med säte i Rumänien. Investeringsbolaget hade bildats enligt rumänsk lagstiftning med en bolagsform som tillkom under privatiseringsvågen efter kommunismens fall. Investeringsbolagets aktier var föremål för handel på aktiemarknaden. Romenegro överlät sina aktier till Avis Capital (medkärande) efter att den talan som föranledde det här kommenterade förhandsbeskedet inletts i rumänsk domstol. Enligt den rumänska lagstiftningen för investmentbolag av här aktuell typ får inte en aktieägare ensam eller tillsammans med andra samverkande aktieägare inneha mer än fem procent av aktierna i bolaget.
Autoritatea de Supraveghere Financiara (den rumänska finansinspektionen) konstaterade att käranden, tillsammans med tre aktieägare som var fysiska personer och två aktiebolag bildade enligt tredje lands rätt skulle anses vara samverkande, varför deras aktieinnehav skulle sammanläggas. Eftersom innehavet då översteg gränsen om fem procent av aktierna förelade finansinspektionen aktieägarna att sälja så många aktier att femprocentsgränsen understegs och, intill dess, investmentbolagets styrelse att vidta åtgärder så att den överskjutande rösträtten inte kunde utövas.
Kärandena överklagade finansinspektionens beslut och gjorde gällande att det stred mot reglerna om fri rörlighet för kapital i unionsrätten och mot reglerna om utövande av aktierätt i samverkan i artikel 2.2 takeover-direktivet (direktiv 2004/25/EG). I det följande kommer jag – precis som EU-domstolen – inte att diskutera samverkan enligt takeover-direktivet, eftersom det är ganska uppenbart att dessa regler inte är tillämpliga i detta fall.
Kärandena förlorade i första instans och överklagade till Rumäniens högsta domstol. Rumäniens högsta domstol beslöt att inhämta ett förhandsbesked om unionsrättens tolkning av EU-domstolen.
EU-DOMSTOLENS UTGÅNGSPUNKTER
Så som EU-domstolen slutligen formulerar (EU-domstolen kan formulera om ställda frågor – se mål C-48/19) den fråga som skall besvaras genom förhandsbesked skall Rumäniens högsta domstol ”anses ha ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artikel 63 [fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF)] ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell bestämmelse i vilken det föreskrivs en övre gräns på 5 procent av kapitalet i investmentbolag” (punkt 30).
Domstolen konstaterar (punkt 31) att det finns en fast praxis som innebär ett generellt förbud mot restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstaterna. De enda undantag från detta förbud som kan accepteras är sådana undantag som följer av artikel 65 FEUF, det vill säga närmast åtgärder som är motiverade av beskattningsskäl, för att möjliggöra tillsyn över finansiella institut, för att säkerställa allmän ordning och säkerhet eller för att tillgodose inhämtande av viss statistik, eller undantag som motiveras av ett tvingande allmänintresse som inte tillgodoses på unionsnivå (se mål C-112/05 med vidare hänvisningar). Något undantag enligt artikel 65 som är tillämpligt i detta fall kan inte EU-domstolen identifiera. Frågan om eventuellt föreliggande allmänintresse kommenteras ytterligare nedan (avsnitt 6). För att avgöra om den rumänska aktieinnehavsbegränsningen strider mot den fria rörligheten för kapital måste vidare vad som utgör kapitalrörelser och restriktioner i sådana bestämmas (avsnitt 4 och 5).
KAPITALRÖRELSER
EU-domstolen behandlar först delfrågan om en direktinvestering är en relevant kapitalrörelse som skyddas av den fria rörligheten för kapital (punkterna 32–34). Domstolen konstaterar att begreppet kapitalrörelser inte definieras i artikel 63 FEUF, men att den i tidigare avgöranden (se mål C-105/12–C-107/12 punkt 40) hämtat ledning från bilaga 1 till rådets genomförandedirektiv avseende artikel 67 (direktiv 88/361/EEG). I denna praxis har domstolen slagit fast att direktinvesteringar i aktier som ger möjlighet att delta i förvaltningen eller kontrollen skall anses utgöra skyddsvärda kapitalrörelser. Det framgår inte av domen vilken skillnad domstolen gör på förvaltning och kontroll och för svenskt aktiebolagsrättsligt vidkommande torde innebörden sammanfalla. Således konstaterar EU-domstolen (punkt 33):
”Eftersom direktinvesteringar syftar till att upprätta eller vidmakthålla varaktiga och direkta relationer mellan den person som tillhandahåller kapitalet och det bolag som får tillgång till kapitalet, måste aktieägaren ha möjlighet att faktiskt medverka i förvaltningen av eller kontrollen över bolaget.”
Det innebär att det i målet aktuella direktinvesteringen i investeringsbolaget är att betrakta som en skyddsvärd kapitalrörelse. Detta bland annat ”eftersom det åtföljs av rösträtter” (punkt 34).
Här kan konstateras två intressanta uttalanden i domen. För det första tar domstolen sikte på att direktinvesteringar skall syfta till att upprätthålla ”varaktiga” relationer mellan investerare och det bolag vari investeringen sker. Detta varaktighetssyfte anknyter till definitionen av direktinvesteringar som utgör kapitalrörelser i tidigare nämnda genomförandedirektiv (bilaga 1.I till direktiv 88/361/EEG), som omfattar följande företeelser:
”1. Etablering och utvidgning av filialer eller nya företag som uteslutande ägs av den som tillhandahåller kapitalet, samt fullständiga förvärv av befintliga företag.
2. Förvärv av del i nya eller befintliga företag i syfte att upprätta eller vidmakthålla varaktiga ekonomiska relationer.
3. Långfristiga lån med syfte att upprätta eller vidmakthålla varaktiga ekonomiska relationer.
4. Återinvestering av vinster i syfte att vidmakthålla varaktiga ekonomiska relationer.”
Slutsatsen av detta måste bli att en mer tillfällig penningplacering inte är en skyddsvärd direktinvestering, vilket i och för sig inte hindrar att den faller in under skyddet för den fria rörligheten för kapital på annan grund såsom genomförandeförordningens bilaga 1.III.A som omfattar andra förfaranden med värdepapper på kapitalmarknaden.
RESTRIKTIONER MOT KAPITALRÖRELSER
EU-domstolen fortsätter med att analysera om den rumänska begränsningen i aktieinnehav i investeringsbolag på fem procent av aktierna är en otillåten restriktion i den fria rörligheten för kapital.
En aktieinnehavsbegränsning av sådant slag som förekommer i rumänsk lagstiftning skulle vid första påseende kunna uppfattas som icke-diskriminerande, eftersom den träffar såväl rumänska medborgare som medborgare i andra medlemsstater lika. Emellertid behöver någon konkret diskriminering inte visas för att en relevant och otillåten restriktion skall föreligga. Det räcker ”att den aktuella nationella åtgärden kan hindra eller begränsa förvärv av aktier i de berörda företagen eller kan avskräcka investerare från andra medlemsstater att investera i dessa företags kapital” (mål C-112/05).
Ett exempel på en sådan avskräckande åtgärd är just om nationell lagstiftning omöjliggör för den som gjort en direktinvestering att utnyttja den rösträtt som följer med de aktier som förvärvats genom investeringen (jämför mål C-174/04). Således, konstaterar EU-domstolen, föreligger en otillåten restriktion i den fria rörligheten för kapital när rumänsk lagstiftning förbjuder innehav av aktier i investeringsbolag överskridande fem procent av aktierna.
ÄR RESTRIKTIONEN MOTIVERAD UTIFRÅN ALLMÄNINTRESSET?
Av EU-domstolens dom (punkt 42) framgår att syftet med de rumänska bestämmelserna om aktieinnehavsbegränsningar är att säkerställa samtliga aktieägares allmänna intressen i investeringsbolag som kan ses som entiteter för kollektiva investeringar. Detta konstaterar EU-domstolen är ett ekonomiskt skäl för aktieinnehavsbegränsningen och ekonomiska skäl kan aldrig utgöra sådana tvingande allmänna skäl som kan motivera en restriktion mot fri rörlighet för kapital (punkt 43).
Parentetiskt kan anmärkas att det av den rumänska regeringen angivna skälet för aktieinnehavsbegränsningen nog snarare är ett uttryck för en naiv rumänsk inställning till bolagsstyrning, än några egentliga ”ekonomiska skäl”. Det innebär emellertid inte att en restriktion blir mer motiverad, snarare tvärtom.
SLUTORD
Mot den beskrivna bakgrunden kommer EU-domstolen slutligen (i punkt 45) fram till sitt svar på den ställda frågan om förhandsbesked, nämligen:
”Mot denna bakgrund ska tolkningsfrågan besvaras på följande sätt. Artikel 63 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell bestämmelse som föreskriver en övre gräns på 5 procent av kapitalet i ett investmentbolag om åtgärden inte är motiverad av tvingande skäl av allmänintresse, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.”
EU-domstolens avgörande är inte överraskande mot bakgrund av den unionsrättsliga lagstiftningen och den tidigare praxisen om fri rörlighet för kapital från domstolen. För svenskt vidkommande har domen ändå ett intresse eftersom den sammanfattar rättsläget beträffande det unionsrättsliga skyddet för fria kapitalrörelser avseende direktinvesteringar. Sverige har en mycket aktiv riskkapitalindustri, i absoluta tal endast överträffad av USA och Storbritannien, vars direktinvesteringar till stor del sker utomlands. Av domen framgår tydligt att dessa investeringar åtnjuter ett unionsrättsligt skydd.
Av Daniel Stattin, professor i civilrätt vid Uppsala universitet.
Ursprungligen publicerad i JP Juridiskt bibliotek.
Publicerad 16 okt 2020
