En svensk tiger-målet rundar principer i grundlagen

Aron Flam frias för sin tolkning av En svensk tiger med hänvisning till parodiundantaget. Men domen är problematisk enligt JP Infonets expert Nils Funcke. Genom att pröva Flams användning av tigern enligt EU-rätten har domstolen åsidosatt grundläggande principer i tryckfrihetsförordningen.

I juni 2020 beslagtas 2 282 exemplar av komikern Aron Flams bok Det här är en svensk tiger. Enligt åklagaren kan det antas att böckerna kommer att förverkas på grund av upphovsrättsintrång. Det är bokens omslag som fått upphovsrättsinnehavarna till Bertil Almqvists tiger som Flam använt som förlaga att agera. Beslaget fastställdes i början av augusti av Patent- och marknadsdomstolen (PMD) (se beslut nr B 7348-20) men hävdes senare av Patent- och marknadsöverdomstolen (se mål nr PMÖ 8974-20).

Tigern har fått en närmast ikonisk status och i olika sammanhang använts som en symbol för att stärka Sveriges försvarsförmåga. 

FLAMS TIGER UTAN VERKSHÖJD

PMD meddelade dom i sakfrågan den 9 september 2020 (se mål nr B 7348-20). I domskälen heter det att ”Aron Flams illustrationer visserligen uppvisar en egen individualitet, men att han samtidigt har använt en tiger som behåller de väsentliga dragen från Bertil Almqvists originalverk. Det handlar därmed inte om ett nytt och självständigt verk såvitt avser den tiger som har använts”.

Det är ett svårbegripligt resonemang i synnerhet när det gäller de tigrar där Flam har tillfört omfattande ändringar gentemot originalet. Under huvudförhandlingen redovisade Flam ingående skillnaderna mellan sina tigrar och Almqvists original. Det handlar om tio detaljer som att Flams tiger gör Hitler-hälsningen, blinkar som en signal till betraktaren, rodnar och bär en hakkorsbindel. Till det kommer att flera av dessa bilder ingår i en helhet med andra bilder och att tigern har en så kallade jungiansk skugga, det vill säga bär på något underförstått, ett dolt budskap.

Med dessa ändringar framstår tigern i ett helt nytt sammanhang. Den tiger som manade till vaksamhet avslöjar nu sina hemligheter och får i Flams tappning stå för en osund tystnadskultur och en enligt Flam falsk historieskrivning om bland annat Sveriges roll under andra världskriget och neutralitetspolitiken under kalla kriget.

TIGERN OCH SYNDABOCKEN

Att Flams bokomslag och bilder med tigrar som avviker från Almqvists original utgör nya verk har stöd i ett utslag från Högsta domstolen (HD) (se NJA 2017 s. 75, Svenska syndabockar).

TIGERN FÅR NY BETYDELSE

Var gränsen går mellan nyskapande och bearbetning, mellan originalitet och plagiat, måste prövas i varje enskilt fall. När det gäller Flams bearbetade tigrar har de tillförts egna uttryck och satts in i ett nytt sammanhang och måste betraktas som egna verk.

I de två kollage där Flam infogat delar av Almqvists tiger tillsammans med teckningar av Olof Palme, USA:s flagga, JAS-plan och en bild på Flam själv blir tigern en symbol för tystnadskulturen och det Flam ser som det offentliga hyckleriet kring Sveriges neutralitetspolitik. Därmed har Flam tillfört så mycket originalitet att även dessa uppnår verkshöjd.

Att ordrätt använda ett verk och sätta in det i ett nytt sammanhang har prövats av HD (se NJA 2005 s. 905, Alfonsmålet). Enligt HD var avsikten att skapa en komisk effekt, helt främmande för originalverket. Inslaget ska enligt HD därför ses som en travesti och utgöra ett självständigt verk. HD ansåg heller inte att upphovsrättsinnehavaren till Alfonsfiguren hade lidit någon ideell skada. 

TIGERN EN PARODI 

PMD anser inte att Aron Flams kollage och hans förändrade tiger på bokomslaget uppnår verkshöjd. Däremot friar domstolen Flam för upphovsrättsintrång med hänvisning till det så kallade parodiundantaget. Detta undantag finns inte uttryckt i själva lagtexten. Det framgår däremot i URL:s förarbeten (se prop. 1960:17 s. 76) och även i HD:s avgörande i Alfonsmålet och Svenska syndabockar att travestier och parodier, om de uppnår verkshöjd, ska ses som egna verk. Kravet är att satiren eller parodin tillför element som gör att syftet, innehållet, blir ett annat än det som är föremål för parodin.

Enligt PMD:s bedömning utgör Flams framställningar parodier. Udden har inte varit riktad mot Almqvists teckning utan det som hans tiger symboliserat. Domstolen uttalar att ”Tigern har satts i en ny kontext som märkbart skiljer den från originalverket och den bär på ett tydligt och förlöjligande budskap.” Domstolen anser att Flams tiger ”utgör ett parodiskt inslag”. 

PARODI ENLIGT EU-DEFINITION

Genom att pröva Flams tigrar mot parodiundantaget tvingas domstolen använda begrepp som ”parodi” och ”förlöjligande” på yttranden som utgör en genomtänkt och seriöst menad samhällskritik. Det är olyckligt. Men att använda parodiundantaget i EU-rätten innebär att det i ett upphovsrättsmål även ska göras en prövning om parodin är ”diskriminerande”.

PMD skriver att ”Parodier utgör enligt EU-rätten ett rimligt sätt att uttrycka en åsikt, så länge de inte kommer i konflikt med andra intressen, t.ex. principen om icke-diskriminering p.g.a. ras, hudfärg och etniskt ursprung (Deckmyn, p. 25 och 30). Det bör därför understrykas att den armbindel som Aron Flams tiger bär kontextuellt endast kommunicerar ett avståndstagande från de idéer som var förhärskande i Nazityskland.”

Om domstolen kommit fram till att armbindeln skulle varit diskriminerande skulle därmed Flams tigrar inte fallit in under parodiundantaget. Eftersom domstolen inte heller finner att Flams tigrar når verkshöjd skulle Flam därmed ha gjort sig skyldig till upphovsrättsintrång.

Det har enligt domstolen under huvudförhandlingen inte hävdats att Flams tiger skulle utgöra ”diskriminering” mot en folkgrupp. Att domstolen ändå väljer att pröva frågan beror på att prövningen i upphovsrättsfrågan sker med utgångspunkt i EU-rätten. 

I STRID MED TRYCKFRIHETSFÖRORDNINGEN

Att föra in en prövning om diskriminering i ett upphovsrättsmål är inte förenligt med regleringen i yttrandefrihetsgrundlagarna.

När det gäller en tryckt skrift som Flams bok eller hans T-tröja med tryck ska misstankar om tryckfrihetsbrott prövas enligt bestämmelserna i tryckfrihetsförordningen (TF). En sådan process ska ske med Justitiekanslern (JK) som exklusiv åklagare och en domstolsprövning med jury. Åtal kan endast väckas om brottet finns upptaget i den särskilda brottskatalogen i TF. Diskriminering utgör inte ett tryckfrihetsbrott men däremot till exempel hets mot folkgrupp och förtal.

I TF finns en delegationsregel där tryckfrihetsförordningens exklusivitet får vika för att skydda upphovsrättsinnehavares rätt till sina verk. Enligt 1 kap. 11 § TF hindrar inte bestämmelserna i TF ”att det i lag meddelas föreskrifter om upphovsmäns rätt till litterära eller konstnärliga verk”. 

Att undantaget skulle möjliggöra för åklagare och domstolar att runda de grundläggande principerna i TF med en särskild brottskatalog, JK:s roll och domstolsprövning med jury har aldrig föresvävat lagstiftaren. Syftet har endast varit att upprätthålla en ”helgd för andras rätt” till sina verk utan att påverka TF:s reglering i övrigt.

PMD har genom att ta upp frågan om diskriminering inte beaktat svensk grundlag. Det är ett fel som inte kan beskrivas som annat än uppseendeväckande och gravt.

Användningen av andras verk för att uttrycka egna tankar och idéer är möjligt enligt bestämmelserna i URL. Det gäller oavsett om det handlar om parodi, samhällskritik, satir eller vad syftet än må vara under förutsättning att användaren tillför så mycket av eget skapande att framställningen ges en ny mening och egen särprägel. Även om framställningen erinrar om förlagan uppnår den därmed verkshöjd. Något uttryckligt parodiundantag behövs inte i URL och frågan är om det ens är önskvärt.

Av Nils Funcke, journalist, författare och adjunkt vid Stockholms universitet.
Texten är en förkortad version, hela analysen finns publicerad i JP Marknads- och immaterialnet.

Publicerad 29 okt 2020