Om rätten till ersättning för rättegångskostnader i upphandlingsmål
Utgör rättegångskostnader i anledning av överprövningsmål en ersättningsgill skada enligt LOU och därmed kan ersättas såsom skadestånd? Ja, en anbudsgivare kan under vissa förutsättningar ha rätt till ersättning för skäliga rättegångskostnader i form av skadestånd på upphandlingsrättslig grund.
En leverantör som har överprövat en offentlig upphandling kan ha rätt till ersättning för sina rättegångskostnader såsom ersättningsgill skada enligt 20 kap. 20 § LOU. Bestämmelsen innehåller inga begränsningar i fråga om vilka överträdelser av lagen som ska leda till skadeståndsansvar.
Av den rättspraxis som vuxit fram i frågan gäller att leverantören har rätt till ersättning för de kostnader som leverantören ådragit sig om den upphandlande myndigheten gjort sig skyldig till en överträdelse av LOU, om leverantören haft framgång i överprövningsprocessen samt om skadan har ett så nära samband med felet att den i allmänhet bör anses ha uppkommit genom överträdelsen av LOU. Leverantörens skada i form av rättegångskostnad vid överprövningsprocessen anses ha ett så nära samband med de upphandlingsrättsliga fel som fastslås i överprövningsprocessen. Skadan anses därmed ha uppkommit genom den upphandlande myndighetens överträdelse av LOU. Vidare förutsätts att det är fråga om en tydlig avvikelse från de principer som gäller för upphandlingskrav, eller från vad som kan anses utgöra en sakligt gjord bedömning av anbud i förhållande till förfrågningsunderlaget.
Trots uttalanden från Högsta domstolen (NJA 2013 s. 762, NJA 2016 s. 358 och NJA 2016 s. 369) har hovrätterna efter detta kommit delvis till olika slutsatser avseende rätten till ersättning för överprövningskostnader.
Hovrätten över Skåne och Blekinge (T 1848-16) ser på frågan i ljuset av Fideliadomen medan Svea hovrätt (T 4266-17) är av uppfattningen att leverantörens begärda överprövning måste leda till att skadan avvärjs på det sätt som leverantören yrkat. Har alltså leverantören yrkat på rättelse och förvaltningsdomstolen beslutat att upphandlingen ska göras om, har skadan inte avvärjts. I ett sådant fall ska överprövningskostnaderna anses ha blivit onyttiga och blir inte ersättningsgilla. Svea hovrätt antar därmed en mer restriktiv inställning till rätten till ersättning. Detta kan å ena sidan anses ligga i linje med huvudregeln i förvaltningsprocesslagen att rättegångskostnader i förvaltningsdomstol som regel inte ersätts då vardera parten bär sina rättegångskostnader.
Å andra sidan rimmar Svea hovrätts slutsats inte helt med Högsta domstolens resonemang i Fideliadomen om överprövningsinstitutets effektivitet. När det kommer till val av åtgärd är det domstolen som enväldigt beslutar om detta, och eftersom förvaltningsdomstolarna styr processen i detta avseende kan man då ställa sig frågan om skadan ändå bör anses avvärjd även i de fall domstolen förordnar om att upphandlingen ska göras om när leverantören visserligen yrkat på rättelse. Leverantören kan på sätt och vis anses ha haft framgång i överprövningsprocessen även vid ett sådant utfall eftersom leverantören får en chans att på nytt delta i upphandlingen. Redan chansen att på nytt få tävla om att tilldelas kontrakt avseende det aktuella upphandlingsföremålet skulle alltså kunna innebära att leverantörens processkostnader inte har blivit onyttiga. Det återstår dock att se hur domstolarna ser på frågan i fortsättningen.
Publicerad 15 aug 2018
