Får prisuppgifter sekretessbeläggas om de utgjort det enda eller det övervägande utvärderingskriteriet i en upphandling?

Offentlighet och sekretess är ett ständigt aktuellt ämne inom juridiken. I upphandlingssammanhang utgör intressekonflikten mellan rätten till insyn och rätten till skydd för affärshemligheter ofta grund för domstolsprövning och tar mycket tid i anspråk från både upphandlande myndigheter och företag. I denna artikel avser Joakim Lavér och Frida Svensson, Hannes Snellman Advokatbyrå, att analysera frågan om sekretess för prisuppgifter och nyss nämnda intressekonflikt mellan rätten till insyn och rätten till skydd för affärshemligheter. 

BAKGRUND 

Sekretess inom upphandlingsområdet är ett ständigt aktuellt ämne. Den absoluta sekretess som gäller under upphandlingsförfarandet ställer sällan till med större bekymmer. Anbudssekretessen som gäller efter tilldelningsbeslut konstateras däremot orsaka mer huvudbry, kontinuerligt utsatt för prövning i domstol och omdiskuterad i en mängd publikationer. Skälet är sannolikt den laddade intressekonflikt som finns mellan, å ena sidan, behovet av insyn i upphandlingsförfarandet och, å andra sidan, anbudsgivares behov av att skydda affärskritiska uppgifter. 

Fokus i den här analysen läggs särskilt på eventuell problematik kring sekretess för prisuppgifter, om dessa haft avgörande betydelse för utfallet i en upphandling. Nedan illustreras att just prisuppgifter i flera fall bedöms utgöra affärshemligheter av domstolen. I en upphandling där utvärderingen främst baseras på prisuppgifter kan en sådan bedömning omöjliggöra för en leverantör som ser sig förfördelad att få till stånd en prövning av den genomförda upphandlingen. 

Den rättsliga utgångspunkten i analysen utgörs av sekretessbestämmelsen i 31 kap. 16 § i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) (OSL), det vill säga skyddet för enskilda som trätt i affärsförbindelse med en aktör inom offentlig sektor. Inledningsvis ges en kort bakgrund till den svenska offentlighetsprincipen och sekretesskyddet. Därefter följer en genomgång av anbudssekretessen och dess syfte, särskilt med koppling till prisuppgifter. För att illustrera det motstående behovet av insyn i upphandlingsförfaranden presenteras även rätten till domstolsprövning och effektiva rättsmedel. 

KORT INLEDNING OM OFFENTLIGHET OCH SEKRETESS 

Offentlighetsprincipen utgör en grundbult i den svenska rättsordningen och syftar till att ge insyn i offentlig verksamhet. Å ena sidan är rätten till insyn oerhört betydelsefull, inte minst av rättssäkerhetsskäl och som en kontrollfunktion över förvaltningen. Å andra sidan finns flera, i vissa fall lika viktiga, anledningar till att delar av den offentliga förvaltningen måste vara möjliga att hemlighålla. 

Offentlighetsprincipen kommer främst till uttryck i 2 kap. Tryckfrihetsförordningen (TF). Kapitlet reglerar en av de mest centrala delarna av offentligheten, nämligen rätten för var och en att ta del av allmänna handlingar. Av bestämmelserna framgår som utgångspunkt att allmänna handlingar är offentliga och att rätten att ta del av dem enbart får begränsas genom lag och med hänsyn till vissa särskilda intressen. Har en sådan begränsning föreskrivits, föreligger det ett förbud mot att röja uppgiften, till exempel genom att lämna ut en handling eller genom att muntligen föra vidare information. 

ANBUDSSEKRETESS

Inledande kommentarer 

I och med att en vinnande leverantör har utsetts i en upphandling ska den upphandlande myndigheten skriva ett tilldelningsbeslut. Av 12 kap. 12 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) framgår att den upphandlande myndigheten snarast ska underrätta anbudssökanden om de beslut som fattats om att tilldela ett kontrakt och även skälen bakom detta. Av efterföljande bestämmelse, 12 kap. 13 § LOU, framgår att ytterligare information kan behöva lämnas om så begärs av en anbudsgivare. Enligt punkt 1 i bestämmelsen kan detta exempelvis avse information om den vinnande leverantören samt utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet. Vad det mer i detalj inkluderar är inte specificerat i bestämmelsen, men meningen är att leverantören ska kunna bedöma om det är meningsfullt att begära en överprövning. 

I samband med att tilldelningsbeslutet når anbudsgivarna händer det inte sällan att samtliga anbud, eller i vart fall det vinnande anbudet, begärs ut i syfte att bedöma om upphandlingsfel förekommit. Det är i detta skede den upphandlande myndigheten måste pröva huruvida vissa uppgifter omfattas av sekretess och därmed inte kan lämnas ut.

Anbudssekretessen grundar sig som nämnts i 31 kap. 16 § OSL. Av bestämmelsen framgår att sekretess gäller för uppgift om enskilds affärs- eller driftförhållande när denne har trätt i affärsförbindelse med en myndighet, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs.

Föremålet för sekretessen är därmed uppgifter om enskilds affärs- eller driftförhållanden. Det kan till exempel röra information om produktval, priser, anlitade konsulter, genomförandebeskrivningar, tekniska lösningar eller annat som generellt kan klassas som företagshemligheter. Sekretessens räckvidd har i bestämmelsen avgränsats till fall där enskild har trätt i affärsförbindelse med en myndighet. Vad som krävs för att en enskild ska anses ha ”trätt i affärsförbindelse” med myndigheten framgår inte direkt av bestämmelsen eller av förarbeten. Enligt kammarrätten (RK 2004:163), med hänvisning till ett äldre beslut från Justitiekanslern (JK), anses det dock tillräckligt att ett företag har lämnat in ett anbud i en upphandling. Skyddet gäller därmed för samtliga anbudsgivare i en upphandling, det vill säga inte bara den som tilldelas kontrakt. 

Bestämmelsen är utformad med ett kvalificerat rakt skaderekvisit och utgångspunkten är därför att alla uppgifter sedan upphandlingen avslutats är offentliga. Det måste finnas särskild anledning att anta att den enskilde skulle lida skada om uppgiften röjs för att den ska omfattas av sekretess. Det framgår även av förarbeten att avsikten med det raka skaderekvisitet är att myndigheten ska kunna göra en bedömning utifrån uppgiften i sig. Det ska därmed, som utgångspunkt, inte krävas en bedömning som knyts till det specifika fallet. Om uppgiften typiskt sett kan medföra skada vid röjande ska den omfattas av sekretessen och om den typiskt sett är harmlös, ska den i normala fall kunna lämnas ut. 

Med det sagt, kan uppgifter som framkommer i anbud ur affärshänseende röra mycket känslig information. De flesta anbud innehåller affärsmässiga överväganden, prisstrategier och information om kapacitet i olika situationer, information som i till exempel en konkurrents händer kan orsaka allvarliga konsekvenser. Det är företaget i fråga som vet vilket värde en viss uppgift har för det företaget. Samma typ av uppgift kan i vissa fall bedömas ha olika värde av olika leverantörer och i olika branscher. En konsekvens av att leverantören besitter mer information än myndigheten är att det normalt sett krävs en motivering till varför en uppgift ska hållas hemlig, annars kan myndigheten, något förenklat, sakna anledning att anta att leverantören kan lida skada. 

Av förarbetena till den äldre sekretesslagen från 1980 (prop. 1979/80:2 del A s. 240 f.) framgår att det krävs speciella omständigheter eller särskilda förhållanden som ligger bakom skyddsintresset, för att sekretessintresset ska väga tyngre än insynsintresset. Det framgår även att det inte föreligger något krav på en mer ingående utredning från myndighetens sida. Anser myndigheten att det finns anledning att fästa tilltro vid en motivering som en anbudsgivare lämnat angående eventuell skada vid röjande, bör det som utgångspunkt inte finnas något hinder mot sekretess, även om viss avvägning ska göras mot offentlighetsintresset.

Praxis vad gäller sekretess för prisuppgifter 

Ett kortare utdrag av praxis från högsta instans och kammarrätt presenteras nedan för att illustrera vissa likheter och skillnader som ofta förekommer i domstolens bedömning vad gäller sekretess för prisuppgifter. Sammanfattningsvis konstateras att priser är en sådan typ av uppgift som bedömts olika i olika typer av upphandlingar, till exempel beroende på upphandlingens komplexitet, bransch och vilken typ av produkt eller tjänst upphandlingen rör. 

HFD mål nr 5887-16 meddelad 13 februari 2017

Bakgrunden i målet var att Riksdagsförvaltningen hade genomfört en upphandling avseende audiovisuella produkter. En av leverantörerna som deltagit i upphandlingen, DAV Partner AB, begärde efter avslutad upphandling att få ta del av alla anbud eftersom man uppmärksammat att en godkänd leverantör inte uppfyllt ett obligatoriskt krav. Det fanns därför skäl att gå igenom samtliga anbud för att kontrollera om fler brister förekommit. 

Riksdagsförvaltningen valde att lämna ut anbuden med undantag för uppgifter om produktval och till dessa angivna priser, eftersom man ansåg att de skäl som leverantörerna angivit för sekretess gav anledning att anta att skada kunde uppstå om uppgifterna röjdes. 

Den leverantör som vunnit upphandlingen hade beskrivit att anbudet innehöll information om bolagets affärs- och driftförhållanden och att produkterna i fråga hade valts utifrån bolagets strategi. Om uppgifterna gjordes tillgängliga för övriga anbudsgivare skulle företaget förlora ett viktigt konkurrensmedel och därmed även riskera att förlora viktiga framtida upphandlingskontrakt. Övriga leverantörer underströk att uppgifterna innehöll information om prissättningsstrategier som skulle kunna användas av konkurrenter och på så vis orsaka skada för företaget i fråga.

DAV Partner AB yrkade i HFD att få ta del av prisbilagorna med undantag för ifyllda priser, vilket innebar att domstolen i sin bedömning prövade om sekretess gällde för produktinformationen i sig. Bedömningen utgick emellertid från det som anbudsgivarna anfört i begäran om sekretess, där argumenten som förts fram omfattade såväl produktval som prisuppgifter. Därmed kan domstolens resonemang även ge ledning vad gäller prisuppgifter. 

HFD inledde med att redogöra för förarbetsuttalanden till den tidigare sekretesslagen från 1980, det vill säga att det krävs speciella omständigheter för att sekretessintresset ska väga tyngre än insynsintresset. Anser emellertid myndigheten att det finns anledning att fästa tilltro vid en motivering som en anbudsgivare lämnat, bör det mot bakgrund av förarbetsuttalandena inte finnas något hinder mot sekretess. 

Domstolens slutliga bedömning är relativt kortfattad och utgår framförallt från att förfrågningsunderlaget i den aktuella upphandlingen hade öppnat upp för anbudsgivarna att göra anpassade produktval. Domstolen konstaterar därför att det saknas anledning att ifrågasätta det som anbudsgivarna uppgett om att uppgifterna utgör viktiga konkurrensmedel och företagshemligheter. Med anledning därav avslogs överklagandet från DAV Partner AB. 

RÅ 2007 not 154 meddelad 30 oktober 2007

Bakgrunden i målet var att Peab AB (Peab) hade begärt att få ta del av anbudshandlingar tillhörande NCC Roads AB (NCC) som bland annat innehöll prissatta mängdförteckningar. Den upphandlande myndigheten, Trafikverket, hade avslagit begäran med hänvisning till att NCC skulle lida skada om uppgifterna röjdes. 

NCC hade i sin sekretessbegäran anfört att detaljerna i anbudet ur konkurrenshänseende skulle orsaka stor skada för bolaget om de kom en konkurrent till handa. Trafikverket ansåg sig behöva sätta tilltro till den begäran som NCC lämnat och framhöll att det skulle vara möjligt att fastställa affärsmässiga strategier mot bakgrund av mängdförteckningarna i anbudet eftersom uppgifterna visade på anbudsgivarens individuella tillvägagångssätt för det aktuella kontraktet. Peab å sin sida, menade att den typen av slutsats var orimlig med hänvisning till att upphandlingen inte gav utrymme för inflytande från leverantörens sida avseende exempelvis enhetsmängd eller typ av arbete.

Domstolen konstaterade att Peabs syfte med att ta del av nämnda mängdförteckning var att utreda huruvida NCC spekulerat vid prissättningen och underprissatt vissa arbeten som enligt NCCs erfarenhet inte skulle komma att utföras. Med anledning av att Peab önskade ta del av handlingarna av sagda skäl bedömde rätten att det fanns särskild anledning att anta att skada kunde uppstå för NCC om handlingarna lämnades ut. 

Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4157-18 meddelad 21 december 2018

I målet yrkade Rekal Svenska AB att, bland annat, få ta del av en prislista tillhörande ett anbud Staples Sweden AB lämnat i en upphandling genomförd av Örebro kommun. Rekal Svenska AB framhöll att priser visserligen kan utgöra affärshemligheter men eftersom tilldelningsbeslut redan hade fattats kunde det ifrågasättas om ett utlämnande skulle skada leverantörens konkurrenskraft. Upphandlingen avsåg dessutom standardprodukter som varken var komplexa eller av avancerad art och därför saknades enligt bolaget anledning att hålla uppgifterna hemliga. 

Kammarrätten inledde med att redogöra för förarbetsuttalandena, likt fallet ovan, och att det krävs att särskilda förhållanden kan åberopas som skäl för att hålla uppgifter hemliga med hänvisning till anbudssekretess. Enligt rätten ska alltid en viss avvägning göras med hänsyn till offentlighetsintresset men om myndigheten finner sig böra sätta tilltro till skälen som en anbudsgivare angivit finns det i regel tillräckliga skäl för hemlighållande. 

I sin begäran om sekretess hade Staples AB framhållit att uppgifterna gav uttryck för bolagets upparbetade erfarenheter av inköps- och prissättningsmodeller. Informationen skulle ge konkurrenter indikationer om vilka leverantörer bolaget har de bästa prisavtalen med och på så vis skulle de kunna utforma sin egen prissättning därefter. Kammarrätten ansåg mycket kortfattat att det saknades skäl att ifrågasätta de uppgifter som Staples Sweden AB framfört i sin begäran och handlingarna omfattades därför av sekretess. 

Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1895-17 meddelad 3 juli 2017

Västerås stad genomförde en upphandling av klottersanering. En anbudsgivare, L-E Plåtslageri & Fastighetsservice AB (L-E Plåtslageri), begärde att bland annat få ta del av samtliga anbudsgivares prisbilagor. Kommunen avslog begäran med hänvisning till att stark konkurrens råder inom den aktuella branschen. 

I målet anförde L-E Plåtslageri å sin sida att det inte råder stark konkurrens vad gäller upphandlingar av det aktuella slaget. Därtill menade bolaget att handlingar i liknande upphandlingar inte omfattats av sekretess. Enligt bolaget saknades det därför skäl att anta att handlingarna innehåller affärshemligheter och att anbudsgivarna skulle lida skada vid röjande. 

Kammarrätten konstaterade primärt att skälen som Västerås stad anfört som grund för att hålla handlingarna hemliga var för allmänt hållna. Därtill lyfte kammarrätten att enbart hälften av anbudsgivarna hade begärt sekretess för prisuppgifterna och därmed saknades sådana särskilda skäl som lagen kräver för att uppgifterna typiskt sätt ska omfattas av sekretess. 

Domstolen framhöll fortsättningsvis att sekretess gäller i de fall när en anbudsgivare motiverat att prisuppgifterna påvisar en specifik och välutvecklad prissättningsstrategi, som vid röjande skulle orsaka företaget ekonomisk skada i stor omfattning. Priser som bygger på välplanerad prissättning och som resulterar från företagets erfarenhet utgör enligt kammarrätten skäl för att det finns särskild anledning att anta att skada kan uppstå vid offentliggörande av uppgifterna. I en upphandling där prisuppgifterna inte berör uppdrag av särskilt komplicerad art menar domstolen att uppgifterna inte kan utgöra företagshemligheter på det sätt som krävs för att det ska finnas skäl att anta att skada kan uppstå. Avslutningsvis konstaterar kammarrätten att vid de fall en anbudsgivare inte begärt sekretess så finns det inget hinder mot att lämna ut handlingarna. 

Sammanfattning

Sammanfattningsvis kan sägas att utgångspunkten är att sekretess gäller för uppgifter om enskilds affärs- eller driftförhållanden. Därtill gäller att alla uppgifter är offentliga om det inte finns särskild anledning att anta att röjande skulle leda till skada. Av den praxis som presenterats ovan förefaller vissa aspekter vara av större vikt för bedömningen av om och när sådan särskild anledning att anta föreligger vad gäller prisuppgifter. 

I de fall en leverantör begärt sekretess mot bakgrund av att prisuppgifterna visar på bolagets affärsmässiga strategi, till exempel välutvecklade prissättningsstrategier som bygger på erfarenhet och bolagets individuella tillvägagångssätt för att vinna kontrakt, finns det vanligtvis förutsättningar för att sekretess ska gälla (se även exempelvis Kammarrätten i Göteborgs mål nr 6587-17 och Kammarrätten i Jönköpings mål nr 2116-17). I en sådan situation bedöms informationen fungera som ett viktigt konkurrensmedel och utgör därmed företagshemligheter.

Domstolen har inte i ovanstående fall, i vart fall inte i de skrivna domskälen, tagit i beaktande att en sökande leverantör har angett att uppgifterna utgör en förutsättning för att kunna bedöma om det förekommit upphandlingsfel (se även exempelvis Kammarrätten i Jönköpings mål nr 2116-17 och Kammarrätten i Göteborgs mål nr 2001-16). Däremot anges att skälen bakom en begäran kan ha betydelse för prövningen om skada kan antas uppkomma, till exempel om uppgifterna begärs ut med anledning av att en konkurrent vill få information om leverantören i fråga spekulerat vid prissättning. Motivet kan nämligen indikera att skada skulle uppkomma vid röjande. 

Sammantaget konstateras att det krävs att en anbudsgivare lämnar en motivering till varför prisuppgifterna ifråga ska omfattas av sekretess. Skulle en begäran om sekretess bestå av mindre information än ovan nämnda, kan skälen anses vara för allmänt hållna, vilket skulle kunna innebära att det saknas anledning att anta att skada skulle uppkomma vid röjande. 

RÄTTEN TILL DOMSTOLSPRÖVNING 

Effektiva rättsmedel

Ovan har framförallt skäl för att sekretess ska gälla presenterats och av nämnd praxis kan konstateras att offentlighetsintresset får lite utrymme i domstolens bedömning. Självklart finns det dock, som nämnts, starka argument som talar för att uppgifter ska vara offentliga. I allmänhet grundar sig sådana skäl på att medborgarna ska ha möjlighet att kontrollera den offentliga förvaltningen och att insyn i sig skapar incitament för effektivitet. Nyss nämnda skäl gäller även för offentlig upphandling och synliggörs särskilt vad gäller anbudsgivares möjlighet till överprövning. 

Möjligheten att överpröva en upphandling (eller giltigheten av ett avtal) regleras i 20 kap. LOU. Regleringen baseras på EU:s rättsmedelsdirektiv och kan härledas hela vägen tillbaka till den allmänna unionsrättsliga grundsatsen om effektiva rättsmedel, som innebär att beslut som fattats mot bakgrund av unionsrätten ska kunna utsättas för prövning i domstol. 

Enligt rättsmedelsdirektiven är medlemsstaterna skyldiga att se till att en upphandlande myndighets beslut kan prövas skyndsamt och effektivt, något som även tydliggörs i EU-domstolens avgörande i Alcatel (C-81/98). I målet framhåller domstolen att syftet bakom rätten till prövning är att säkerställa att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna inom offentlig upphandling tillämpas korrekt. Därtill är rätten viktig för att kunna åtgärda överträdelser av regelverken så tidigt som möjligt, när det fortfarande finns utrymme för rättelse.

Vikten av effektiva rättsmedel har därmed tydligt framhållits av lagstiftaren. Vad gäller upphandlingsmål krävs dock först och främst att den klagande parten kan visa på vilka omständigheter en talan grundas. Detta följer av att den så kallade förhandlingsprincipen ska gälla, något som HFD slagit fast i RÅ 2009 ref. 69. Förhandlingsprincipen innebär att ansvaret för utredningen i målet ligger på parterna. Det sagda utgör en motsats till officialprincipen, som innebär att domstolen har ett ansvar att se till att målet blir tillräckligt utrett i enlighet med 8 § i förvaltningsprocesslagen (1971:291) (FPL). I andra förvaltningsrättsliga mål gäller officialprincipen som huvudregel, vilket kan inkludera att domstolen ska upplysa parterna om vilken utredning som ska lämnas in.

Mot bakgrund av att förhandlingsprincipen gäller ligger därför ansvaret att föra in relevant information i målet på parterna. Ovan har hänvisats till 12 kap. 12-13 §§ i LOU, det vill säga att den upphandlande myndigheten ska lämna ut så pass mycket information att det är möjligt att göra en sådan bedömning av om fel förekommit. Problem kan emellertid uppstå i en situation där en anbudsgivare tror sig veta att en överträdelse har skett under upphandlingen, men den upphandlande myndigheten nekar tillgång till information som kan visa på sagda överträdelse – på grund av att sekretess gäller. När uppgifter som har haft stor påverkan i en upphandling omfattas av sekretess, låt oss säga prisuppgifter som haft betydelse i en utvärdering, kan det omöjliggöra för en anbudsgivare att utforma sin ansökan om överprövning. Det finns då ingen tillgänglig information att grunda talan på. 

Edition i upphandlingsmål

I en situation när en leverantör inte kan ta tillvara sin rätt att överpröva en upphandling på grund av att nödvändiga uppgifter för att utforma talan omfattas av sekretess, ställs intressekonflikten mellan offentlighet och sekretess på sin spets.

Ett avgörande som särskilt tar ställning i frågan om avvägningen mellan rätten till effektiva rättsmedel och rätten till sekretess för affärshemligheter är EU-domstolens dom i Varec (C-450/06). Frågan i målet var om ett editionsliknande förfarande kan tillämpas i en situation likt ovan, det vill säga om uppgifter som bedömts omfattas av sekretess kan begäras in av domstolen och om domstolen i sådana fall är skyldig att upprätthålla sekretessen gentemot överprövande leverantör. Enligt 18 § FPL har domstolen både en skyldighet att kommunicera information som förs in målet (om den tillförs av annan än parten själv) och tillåta parten att yttra sig över materialet. 

I Varec framhålls att rättsmedelsdirektivet inte reglerar något om skydd för konfidentiell information. Därför, menar domstolen, är det viktigt att istället ta hänsyn till de grundläggande bestämmelserna i rättsmedelsdirektivet. Det framgår av artikel 1 att medlemsstaterna ska garantera att en upphandlande myndighets beslut kan prövas effektivt om beslutet anklagas för att stå i strid med gemenskapsrätten. 

För att nå målet om sund konkurrens framhålls det vara angeläget att information som lämnas av ekonomiska aktörer inte ska kunna användas av andra för att snedvrida konkurrensen. Dessutom betonas att upphandlingsförfaranden grundas på en förtroenderelation mellan myndigheter och anbudsgivare, vilket är ett ytterligare skäl till varför det ska vara möjligt att lämna nödvändig information utan att den riskerar hamna hos tredje man. Med anledning av detta ska prövningsorganet kunna besluta att inte lämna ut information i handlingar om det är nödvändigt för att garantera sund konkurrens och enskilda aktörers legitima intressen.

Domstolen tar i nästa steg upp frågan om det sagda är förenligt med begreppet rättvis rättegång. I målet i den nationella domstolen hade den klagande parten anfört att rätten till rättvis rättegång skulle förstås som att principen om kontradiktoriskt förfarande skulle beaktas, med innebörden att parterna hade rätt att ta del av samtliga handlingar för att kunna yttra sig över informationen. EU-domstolen påpekar dock att även skyddet för affärshemligheter utgör en allmän princip. Även om det kontradiktoriska förfarandet gäller kan det därför vara nödvändigt att inte lämna ut information i vissa fall. Mot bakgrund av detta fastställer domstolen att det kontradiktoriska förfarandet inte innebär ”att parterna har en obegränsad och absolut rätt att få tillgång till all den information avseende det aktuella upphandlingsförfarandet som lämnats till prövningsorganet”. 

För att upprätthålla kravet på effektivt rättsligt skydd och rätten till försvar menar domstolen att det emellertid är nödvändigt att prövningsorganet kan ta del av informationen som krävs för att avgöra målet, även om den är sekretessbelagd. Grundregeln om skydd för hemlig information måste genomföras så att den är förenlig med kravet på effektivt rättsligt skydd. Slutligen framhåller EU-domstolen att det ankommer på prövningsorganet att besluta hur denna avvägning ska ske och hur båda intressen kan tryggas. 

I HFD 2015 ref. 55 meddelad 1 oktober 2015 har den svenska domstolen tagit fasta på skälen som framförts av EU-domstolen i Varec. Grunden i nämnda mål var att en överprövande anbudsgivare hade begärt att få ta del av vinnande leverantörs anbud. Den upphandlande myndigheten, kommunen, lämnade ut anbudet med undantag för vissa specificerade priser som man ansåg omfattas av sekretess. Anbudsgivaren anförde att det var omöjligt att kontrollera att utvärderingen gått till korrekt utan att få ta del av prisuppgifterna, därför yrkade man om editionsföreläggande, det vill säga att kommunen skulle föreläggas inkomma med hela anbudet. 

I HFD meddelades enbart prövningstillstånd vad gällde frågan om förutsättningar för edition i det aktuella målet. Det följer av 20 § FPL med hänvisning till rättegångsbalkens 38 kap. att edition är möjligt i förvaltningsrättsliga mål. Anbudsgivaren framhöll att innebörden av att hemlighålla aktuella uppgifter skulle vara att det i så fall saknas tillgång till effektiva rättsmedel. Kommunen å sin sida, menade att det skulle äventyra kommunens affärsrelationer om andra anbudsgivare skulle kunna få tillgång till hemliga uppgifter med hjälp av edition. 

HFD som meddelat prövningstillstånd vad gäller frågan om förutsättningar för edition uttalade sig trots allt inte om förutsättningar för edition i överprövningsmål i det aktuella målet. Domstolen resonerade istället enligt följande. Officialprincipen och reglerna om domstolens utredningsansvar kan ges olika innebörd i olika mål, beroende på parternas förutsättningar att föra sin talan. Tidigare praxis från HFD har klarlagt att officialprincipen ska tillämpas restriktivt i upphandlingsmål och att parterna åtminstone ska kunna klargöra vilka omständigheter som utgör grund för talan. Oaktat det, framgår det av EU-domstolens dom i målet Varec, att om en part utan framgång försökt ta del av de uppgifter som kan utgöra grund för talan ankommer det på domstolen att ta ställning till om uppgifterna ska krävas in. Om uppgifterna begärs in av domstolen ska prövning därefter ske av om materialet omfattas av sekretess och i sådana fall, om kommunikation kan underlåtas eller om insynsrätten kan begränsas.

HFD framhöll avslutningsvis att anbudsgivaren hade gjort vad som rimligen kunde krävas av en part vid en överprövning. Därför återförvisades målet till förvaltningsrätten, utan att ta ställning till editionsyrkandet, för att avgöra om uppgifterna i fråga krävdes för att kunna göra en effektiv prövning. 

Sammanfattningsvis framgår av Varec-fallet och domen från HFD att det finns två viktiga intressen att skydda vad gäller den aktuella frågan, dels intresset av att en upphandlande myndighets beslut kan prövas effektivt och dels intresset av att information ska kunna lämnas till en myndighet utan att den riskerar hamna hos tredje man. I en situation när en överprövande leverantör behöver ta del information för att få till stånd en prövning, ska prövningsorganet kunna begära in den aktuella information likt ett editionsförfarande, utan att sedan behöva kommunicera denna med den överprövande parten. Innebörden av ett sådant tillvägagångssätt är att informationen synliggörs inför domstolen och saken därmed kan prövas, samtidigt som uppgifterna inte röjs gentemot den överprövande parten.

AVSLUTANDE ANALYS

Frågan som utgör föremål för denna analys är om prisuppgifter i anbud kan sekretessbeläggas om de utgjort det enda eller det övervägande utvärderingskriteriet i en upphandling. Inledningsvis konstateras att det enkla svaret är ja - prisuppgifter kan omfattas av den sekretess som gäller för till skydd för enskilds affärs- eller driftförhållanden enligt 31 kap. 16 § OSL. Domstolen har ansett att prisuppgifter som påvisar företagets särskilda affärsmässiga strategier, och som därför utgör ett viktigt konkurrensmedel, vid röjande kan innebära skada för företaget i fråga och därmed ska omfattas av sekretess. Det krävs emellertid normalt sett en motivering från företagets sida för att det ska finnas skäl för hemlighållande. 

I den bedömning som myndigheten ska göra framstår det inte spela någon roll om prisuppgifterna i fråga utgjort det enda utvärderingskriteriet. Visserligen ska så mycket information lämnas att en leverantör ska kunna bedöma om det är meningsfullt att begära överprövning men det framgår av praxis att offentlighetsintresset alltsomoftast får ge vika om det finns en fullgod motivering från den leverantör som menar att sekretess gäller. Domstolen hänvisar normalt till förarbetsuttalanden i vilka det framgår att det inte krävs någon vidare utredning från myndighetens sida vid en sekretessprövning. Därmed, om myndigheten finner sig behöva sätta tilltro till anbudsgivarens motivering så anses det vara en acceptabel anledning för sekretess. 

Å andra sidan krävs det sannolikt vissa förutsättningar för att en motivering från anbudsgivaren ska vara trovärdig. Låt säga att det till exempel rör sig om en upphandling av en tjänst där underlagen inte ger utrymme för anbudsgivarna att lämna skräddarsydda erbjudanden. Om anbuden då enbart utvärderas efter lägsta timpris är det möjligt att prisuppgifterna inte skulle kunna påvisa leverantörens prissättningsstrategier, eftersom det saknas ytterligare uppgifter som sätter priserna i ett sammanhang. Det kan till exempel nämnas att totalpris inte ansetts omfattas av sekretess enligt bland annat Kammarrätten i Jönköpings mål nr 2116-17, helt enkelt på grund av att kravet på skada inte är uppfyllt. 

Andra förutsättningar kan dock anses föreligga om upphandlingen skulle avse olika typer av produkter eller ett mer komplext uppdrag, där leverantören själv får välja vilka produkter som ska ingå och detaljpris för dessa. I en sådan situation skulle prislistan till exempel kunna påvisa vilka underleverantörer anbudsgivaren i fråga har bäst avtal med, något som kan utgöra känslig information. En sådan situation förekom i mål nr 4157-18, omnämnt ovan, där domstolen sedermera kom fram till att röjande av uppgifterna skulle orsaka skada för företaget vid framtida upphandlingar. 

Generellt gäller att en mer komplex upphandling som kräver skräddarsydda anbud, ökar sannolikheten för att uppgifterna däri kan påvisa en affärsmässig strategi. Finns det en tydlig motivering från anbudsgivaren är det sannolikt att till exempel priser omfattas av sekretess. 

Avslutningsvis konstateras att en konsekvens av att delar av anbud omfattas av sekretess är att det självklart kan försvåra för anbudsgivare att få klarhet i om fel förekommit i upphandlingen. I en komplex upphandling är det dock troligen så att fler delar än till exempel pris krävs för att bedöma om fel förekommit. En ansökan om överprövning står då sannolikt inte och faller på att vissa uppgifter omfattas av sekretess. Skulle situationen vara sådan att just prisuppgifterna behövs för att få till stånd en överprövning framgår det av Varec-fallet och praxis från HFD att det är möjligt att föra in dessa i domstolens prövning genom ett editionsliknande förfarande. Det innebär dock inte med nödvändighet att uppgifterna sedan måste kommuniceras med den sökande leverantören. Om uppgifterna inte kommuniceras med den sökande leverantören på grund av att intresset för att sekretessbelägga uppgifterna väger tyngre än sökande leverantörs rätt till partsinsyn så åligger det domstolen att granska uppgifterna och sedan ta ställning till om det som görs gällande av den sökande leverantören har fog för sig eller inte. 

Så, slutet gott, allting gott? Ja, i varje fall enligt EU-domstolen som menar att detta upplägg innebär att båda sidors intressen tillgodoses. Huruvida det kommer leda till att domstolen begär in information vid varje tillfälle som en leverantör anser att sekretessbelagda uppgifter är nödvändiga för prövningen – det är en annan fråga. 

Författad av 

Publicerad 20 mar 2020