Förverkande av tillgångar som inte längre finns
En person som dömdes för narkotikabrott fick nettobehållningen av ett antal swishöverföringar förverkade i tingsrätt och hovrätt med stöd av bestämmelsen om utvidgat förverkande. Högsta domstolen avslog förverkandeyrkandet och anförde att bestämmelsen inte kan användas för att förverka en abstrakt beräknad vinst. Resonemanget är övertygande, men bör främst ha bäring på hur ett yrkande om utvidgat förverkande formuleras, menar JP Infonets expert Gustaf Almkvist.
Framväxten av möjligheten till utvidgat förverkande
För knappt 15 år sedan infördes på grundval av EU-rätten bestämmelser i svensk rätt som möjliggör förverkande av brottsvinster som inte kan kopplas till ett visst brott. Denna reglering, som kallas förverkande av utbyte av brottslig verksamhet eller utvidgat förverkande (36 kap. 1 b § brottsbalken [BrB]), var inledningsvis ganska kontroversiell. Med tiden har den dock alltmer kommit att uppfattas som ett naturligt inslag i förverkanderegleringen. Flera frågor har dock varit oklara. En sådan handlar om i vilken utsträckning utvidgat förverkande förutsätter att den egendom som yrkas förverkad faktiskt har påträffats eller i vart fall kan pekas ut. Denna fråga behandlas i målet som är föremål för denna analys.
Problemställningen måste relateras till den traditionella formen av utbytesförverkande, förverkande av utbyte från ett visst brott (36 kap. 1 § BrB). Denna förverkandeform handlar om att knyta samman ett visst brott med en viss vinst som brottet har renderat. Huruvida vinsten påträffas eller inte saknar betydelse. Går det att bevisa att exempelvis en viss narkotikaförsäljning eller koppleriverksamhet har gett upphov till en viss vinst, kan domstolen besluta om en betalningsskyldighet till staten, ett så kallat värdeförverkande, alldeles oavsett om någon egendom har kunnat säkras eller inte.
Med tiden uppfattades det som ett ökande problem att människor påträffades med tillgångar som de inte rimligen kunde ha förvärvat på laglig väg. Personer utan taxerade inkomster kunde stoppas med en lyxbil, en klocka eller stora mängder kontanter. Misstankar om exempelvis penningtvätt ledde ingen vart. Efter ett par dagars beslag för att utreda misstankarna blev polisen tvungen att lämna tillbaka godset, trots att det var närmast uppenbart att det hade sitt ursprung i någon typ av brottslig verksamhet. Eftersom det inte kunde bevisas att innehavaren hade begått något visst brott som kunde förklara egendomen, kunde någon vinst inte förverkas.
Bestämmelsen om utvidgat förverkande kom till för att råda bot på detta. I stället för att utgå från ett visst brott och koppla samman detta med en vinst, tar bestämmelsen avstamp i någon viss egendom och relaterar detta till en inte närmare konkretiserad brottslig verksamhet. Frågeställningen blir inte om ett visst brott har gett upphov till en vinst, utan om viss egendom kommer från någon typ av brottslighet eller inte. Det är alltså två olika sätt att närma sig brottsvinster, där den ena bestämmelsen tar sin utgångspunkt i brottet, oberoende av om tillgångar påträffas, medan den andra tar sin utgångspunkt i en viss tillgång, oberoende av om den kan knytas till något visst brott.
För att en bestämmelse av det sistnämnda slaget inte ska bli för långtgående har det kravet uppställts att förverkandesubjektet måste dömas för ett så kallat förverkandeutlösande brott. Med detta avses inte något brott som tillgången härrör ifrån. I stället är det en begränsning av regelns räckvidd, ett slags nyckel: en person som döms för vinningsbrottslighet av ett visst allvar förtjänar att få sina tillgångars lagliga ursprung ifrågasatt. När bestämmelsen väl är ”upplåst” behöver åklagaren inte kunna peka på någon viss sorts brottslighet som egendomens ursprung. I stället träder utrymmet för alternativa förklaringar till egendomens ursprung i centrum. I praktiken handlar detta oftast om att titta på gärningsmannens inkomstförhållanden. Om åklagaren kan göra klart mer sannolikt att egendomen utgör utbyte av brottslig verksamhet än att så inte är fallet, ska förverkandeyrkandet bifallas, om det inte är oskäligt.
Omständigheterna i målet
I ”Swishöverföringarna” dömdes SK av tingsrätt och hovrätt för bland annat innehav av narkotika i överlåtelsesyfte. Påföljden bestämdes till fängelse i tre år. Det rörde sig alltså om ett förverkandeutlösande brott. Hos SK hade ungefär 125 000 kronor i kontanter och en halskedja värd cirka 70 000 kronor påträffats. Dessa förverkades med stöd av bestämmelsen om utvidgat förverkande. Dessutom förverkades, med stöd av samma bestämmelse, 380 000 kronor som inte hade påträffats. Det rörde sig alltså i den delen inte om sakförverkande av viss egendom, utan om ett värdeförverkande, en betalningsskyldighet till staten på ett visst belopp.
Värdeförverkandet med stöd av 36 kap. 1 b § BrB grundades på att det under ett år och tio månader hade skett transaktioner på SK:s konto med sammantaget mycket betydande belopp. Det rörde sig bland annat om swishinsättningar på totalt 639 994 kronor vid 586 olika tillfällen. SK själv gjorde gällande att dessa insättningar var betalning för odeklarerade försäljningar av bilar och inkomster av måleriarbete. Intressant nog hade åklagaren emellertid inte yrkat förverkande av de mottagna beloppen, utan av ett nettobelopp. Detta kan tyckas väl i linje med vad som gäller vid vanligt förverkande enligt 36 kap. 1 § BrB, där förverkande ska begränsas till nettovinsten. Det som yrkades förverkat var alltså inte en viss tillgång, utan ett belopp beräknat genom att räkna bort dels vissa mindre mottagna swishar, dels vissa utbetalningar genom swish som skedde till sådana personer som SK mottagit swishbetalningar ifrån. Då återstod ett belopp på 380 000 kronor.
Både tingsrätten och hovrätten ansåg att det var klart mera sannolikt att det rörde sig om inkomster av brottslig verksamhet än om pengar från ”svartarbete” eller liknande. Beloppen ansågs för höga och förklaringarna vaga. I synnerhet tingsrätten relaterade också i viss mån bedömningen till SK:s narkotikaförsäljning. Både tingsrätten och hovrätten förverkade beloppet med stöd av 36 kap. 1 b § BrB. Frågan i HD var om ett sådant förverkande är möjligt.
HD:s bedömning
Vid bedömningen av frågan gör HD flera viktiga konstateranden. Domstolen framhåller för det första att utvidgat förverkande handlar om att bedöma om egendom med en viss grad av sannolikhet utgör utbyte av brottslig verksamhet. Detta, konstaterar HD, handlar alltså om ”förverkande av viss egendom eller med andra ord om ett sakförverkande”. Ett sakförverkande, påpekar HD vidare, förutsätter som huvudregel att egendom påträffats. Sakförverkande är dock, fortsätter domstolen, inte uteslutet i andra fall, om egendomen ”ändå kan identifieras”.
För det andra understryker HD att möjligheten till förverkande av egendomens värde handlar om att förverka ett värde i stället för egendom som skulle kunna bli föremål för sakförverkande. Ett värdeförverkande avseende egendom som inte påträffats förutsätter alltså att värdet relateras till någon viss egendom som tidigare har funnits hos gärningsmannen och som kan identifieras. Exempelvis skulle värdeförverkande av egendom som inte påträffats kunna vara möjligt, menar HD, ”om det kan styrkas att det hos gärningsmannen kort före ingripandet fanns egendom, som inte längre är tillgänglig men som ändå kan identifieras och knytas till denne”. Däremot, konstaterar HD, innebär bestämmelsens konstruktion att det är uteslutet att förverka en beräknad vinst med tillämpning av bestämmelsen. Detta eftersom en beräknad vinst inte utgör värdet av påträffad eller ändå identifierbar egendom.
Med detta resonemang som grund avslog HD yrkandet om värdeförverkande av 380 000 kronor. Det rörde sig om en beräknad vinst och inte om värdet av någon identifierad egendom. Annorlunda uttryckt kunde de 380 000 kronorna inte relateras till någon viss, utpekbar egendom som tidigare hade funnits hos SK.
Några iakttagelser
HD:s resonemang är enligt min uppfattning helt i linje med hur bestämmelsen är tänkt. Det gäller emellertid att hålla tungan rätt i mun. Det förefaller som att utformningen av yrkandet blev avgörande för utgången i HD. Om åklagaren inte hade angett en nettovinst av alla SK:s swishtransaktioner, utan i stället exempelvis hade yrkat förverkande av ett belopp motsvarande behållningen på SK:s konto en viss dag eller värdet av åtminstone de största enskilda insättningarna, borde bedömningen ha kunnat bli en annan. Utgångspunkten hade då inte varit det som HD vänder sig emot – en abstrakt beräknad nettovinst av någon tänkt men inte närmare preciserad konkret brottslighet – utan just konkreta och identifierbara tidigare tillgångar som skulle ha kunnat relateras till framförallt förverkandesubjektets lagliga förvärvskällor. HD hade i en sådan situation fått gå vidare till nästa fråga och pröva om det var klart mera sannolikt att tillgångarna utgjorde utbyte av brottslig verksamhet. Om beviskravet hade varit uppfyllt hade frågan slutligen blivit om förverkande av de tidigare tillgångarna skulle vara oskäligt.
Den kritik som möjligen kan riktas mot HD är just att åklagarens formulering av yrkandet – nettovinsten av dessa insättningar efter avdrag för utbetalningar – egentligen är snubblande nära identifierbara tidigare tillgängliga tillgångar. Dessutom var ett beaktande av utbetalningar mera förmånligt för SK än vad ett bruttoförverkande av insättningarna skulle ha varit. Det kan då tyckas vara närmast en terminologisk skillnad om man ska tala om insättningarna eller kontobehållningen som förverkandeobjekt vid utvidgat förverkande, alltså en viss tillgång, snarare än att bestämma förverkandeobjektet utifrån vinsten, utbytet, av den inte närmare konkretiserade brottsliga verksamheten. Åklagaren hade lika gärna kunnat formulera yrkandet som ett förverkande av samtliga insättningar, men med ett skälighetsavdrag för utbetalningarna. Resultatet hade blivit detsamma.
Det tål att framhållas att HD:s konstaterande är systematiskt övertygande och viktigt. Avgörandets betydelse för rättstillämpningen hade dock antagligen ökat om man hade kunnat komma in på en prövning av yrkandet baserad på tidigare tillgängliga tillgångar snarare än enbart baserat på en vinstberäkning. Nu är det närmare utrymmet för förverkande av tidigare tillgängliga tillgångar en fråga där behovet av ledning i viss mån kvarstår, exempelvis vad gäller hur långt tid tillbaka som ett sådant förverkande är möjligt och vad som framstår som oskäligt med tanke på att egendomen inte längre finns i behåll.
En viktig fråga, som HD till följd av bedömningen avseende abstrakt vinst inte fick anledning att gå in på, är innebörden av det relativa beviskrav som ”klart mera sannolikt” innebär. Vid förverkandeyrkanden av detta slag, oavsett om de nu relateras till en vinst eller en tillgång, är det vanligt med invändningar om att pengarna härrör från exempelvis ”svartarbete” eller ett arv. Både tingsrätten och hovrätten kunde avfärda dessa omständigheter till följd av att åklagaren endast behöver göra förverkandeobjektets ursprung i brottslig verksamhet klart mera sannolik än alternativhypotesen. I praktiken innebär detta att alternativhypotesen antagligen behöver en viss konkretion, med stöd i exempelvis en mycket trovärdig berättelse eller i skriftlig utredning, för att inte bli överbevisad.
Framtida rättsutveckling
Alldeles nyligen presenterade 2020 års förverkandeutredning sitt betänkande ”Ny förverkandelagstiftning” (SOU 2021:100). Undertecknad deltog som expert i utredningen och ska därför inte recensera förslagen eller resonemangen. Utredningen föreslår bland annat ett helt nytt 36 kap. BrB, som också innehåller en ny förverkandeform, ”självständigt förverkande”. Det föreslås också att bestämmelsen om utvidgat förverkande behålls med endast mindre ändringar. Självständigt förverkande bygger på samma konstruktion som utvidgat förverkande, alltså någon viss, utpekbar egendom, som relateras till en inte närmare konkretiserad brottslig verksamhet. Till skillnad från utvidgat förverkande krävs emellertid inte något förverkandeutlösande brott. I gengäld föreslås att beviskravet ska vara högre: civilprocessens ”visat”, alltså styrkt.
Eftersom konstruktionerna är desamma gör sig HD:s resonemang i ”Swishöverföringarna” gällande även på självständigt förverkande. Det bör alltså vara möjligt att förverka även en tillgång som inte påträffats, om den kan identifieras. Det högre beviskravet innebär dock att det möjligen finns ett något större utrymme för invändningar om andra förvärvskällor. Vilka konsekvenser detta får i praktiken återstår att se.
Av Gustaf Almkvist, Jur.dr, tf. hovrättsassessor
Ursprungligen publicerad i JP Straffrättsnet.
Publicerad 8 feb 2022
Docent i straffrätt, Uppsala universitet
