Fyra möjligheter vid nödvändiga och brådskande anskaffningar

Det är inte ovanligt att en upphandlande myndighet hamnar i en situation där den är skyldig att tillhandahålla något till samhället, men inte hinner upphandla det till den tidpunkt som varan eller tjänsten måste tillhandahållas medborgarna. Vad har en upphandlande myndighet för möjligheter i en sådan situation? Finns det bättre och sämre alternativ? Eller är det bara är ett val mellan ”pest eller kolera”? Här beskrivs fyra möjliga vägar att gå.                                                           

1) Direktupphandling vid synnerlig brådska

Det finns möjlighet att genomföra en upphandling utan att först ha annonserat upphandlingen, ofta kallat ”direktupphandla”, i några specifika situationer som räknas upp i 6 kap LOU. En av dessa situationer avser att hantera ett brådskande och trängande behov hos myndigheten.

Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) prövade nyligen ett fall som avsåg anskaffning av telefonitjänster vid en utdragen överprövningsprocess och resonerar utförligt kring begreppen absolut nödvändighet och synnerlig brådska. Domstolen menar att det är anskaffningen i sig, det vill säga kontraktsföremålet, som ska vara absolut nödvändig för att undantagsbestämmelsen ska kunna tillämpas. Det trängande behovet ska också ha uppstått eller förväntas uppstå inom kort, direktupphandling på grund av synnerlig brådska får inte användas för ett trängande behov som uppstår i en obestämd framtid.   

Det krävs också att den extrema brådskan att genomföra anskaffningen inte beror på myndigheten själv (det vill säga på dålig planering). I fallet med den utdragna överprövningen menar HFD att myndigheten inte hade kunnat förutse brådskan, men i andra fall har domstolarna gjort en annan bedömning. Hur en domstol skulle bedöma en situation i vilken behovet av anskaffning beror på att en annan domstol har funnit att lagstiftningen ska tolkas på sådant sätt att en skyldighet att tillhandahålla något visst föreligger är däremot inte helt givet. Gissningen är att den senare domstolen kommer att anse att den tidigare domstolen bara har tillämpat gällande rätt och att den upphandlande myndigheten borde ha känt till den hela tiden. Det vill säga att den synnerliga brådskan inte beror på avgörandet utan på att myndigheten har planerat sina inköp dåligt.

2) Direktupphandling vid lågt värde

En annan möjlighet att göra en direktanskaffning är när värdet av köpet är ”lågt”. Detta legala stöd är alltid en möjlighet som ska övervägas av den myndighet som måste införskaffa något snabbt och för en kort tid.

Viktigt att komma ihåg är att bedömningen om en upphandlings värde är lågt baseras på alla inköp av samma slag som görs inom en och samma upphandlande myndighet. 

3) Anskaffning på befintliga avtal

Om det finns en möjlighet för myndigheten att göra den nödvändiga och brådskande anskaffningen på befintliga, upphandlade avtal så är det många gånger den minst riskfyllda vägen att gå. Myndigheten bör se över egna avtal, men också vilka möjligheter det finns att göra avrop på andra myndigheters ramavtal.

Risken med detta alternativ är att myndigheten gör en lite väl flexibel tolkning av vad det upphandlade avtalet omfattar och därför går utanför det upphandlade ”scopet”. Ett annat misstag är att inte stämma av att myndigheten faktiskt är en avropsberättigad part på det aktuella ramavtalet. Har myndigheten dock noga utrett avtalets omfattning och parter så är denna möjlighet för att genomföra en brådskande och nödvändig anskaffning en relativt trygg grund, ur ett legalt perspektiv.

4) Anskaffning genom komplettering eller ändring av befintliga avtal

En upphandlande myndighet har även möjlighet att ändra ingångna avtal så att det kan komma att omfatta även den vara eller tjänst som måste anskaffas mycket snabbt. Förutsättningarna för att genomföra en ändring av ett upphandlat avtal måste dock bedömas i varje enskilt fall.                                                                     

Kompletteringsköp som har blivit nödvändiga får genomföras som en avtalsändring. 

Det är också möjligt att ändra ett avtal om behovet av ändring beror på omständigheter som myndigheten inte förutsåg eller borde ha förutsett vid tilldelning av det ursprungliga kontraktet. Myndigheten måste dock noga uppmärksamma att en ändring av avtalet på denna grund förutsätter att avtalets övergripande karaktär inte ändras. 

Finns det ett avtal som omfattar snarlika tjänster eller varor bör myndigheten utreda möjligheterna att göra sin nödvändiga och brådskande anskaffning på det avtalet, antingen som en ändring av avtalet för att det behövs ett kompletteringsköp eller som en ändring av avtalet på grund av en oförutsedd omständighet. 

Vill du fördjupa dig i frågan och ta del av advokat Pernilla Rasiwalas analys i sin helhet? Läs då mer om informationstjänsten JP Upphandlingsnet.

Publicerad 28 feb 2020