Hur kan redan ingångna avtal påverkas av coronapandemin?

Utbrottet av coronapandemin och spridningen av covid-19 väcker flera frågor på upphandlingsområdet. Det handlar inte enbart om möjligheterna att direktupphandla eller att underlåta annonsering, utan även om svårigheter inom ramen för befintliga kontrakt eller ramavtal.

Coronavirusutbrottet drabbar samhället hårt. Ett av områdena som påverkas är de offentliga inköpen som bland annat förväntas kunna leverera nödvändigt material och utrustning till hälso- och sjukvården. I den rådande situationen kan därför de upphandlande myndigheterna komma att behöva göra anskaffningar som exempelvis går utöver vad som tillåts enligt befintliga ramavtal eller upphandlingskontrakt (jämför EU-domstolens dom i målet C-216/17 Coopservice som uppställer krav på att ange uppskattad takvolym). Vidare kan den rådande situationen innebära att kontrakterade leverantörer inte längre kan leverera varor ”som vanligt” och i enlighet med ingångna avtal.

Huvudregeln är att ingångna kontrakt eller ramavtal under avtalstiden inte får ändras utan att en ny konkurrensutsättning genomförs. Avsteg härifrån är möjligt för upphandlande myndigheter under de förutsättningar som framgår av 17 kap. 9–14 §§ lagen om offentlig upphandling (LOU), nämligen ifråga om: 

• ändringar som är av mindre värde
• ändringar till följd av ändrings- eller optionsklausul
• ändringar genom kompletterande beställningar
• ändringar på grund av oförutsebara omständigheter
• ändringar i form av byte av leverantör
• ändringar som inte är väsentliga.                                                                                                        

Coronavirusutbrottet i sig utgör inte grund som möjliggör en ändring av ett kontrakt eller ramavtal. Däremot kan konsekvenserna av utbrottet bli sådana att en upphandlande myndighet kan vilja göra vissa ändringar av ingångna kontrakt eller ramavtal med anledning av de nya förhållandena, och det bör då i många fall vara möjligt för upphandlande myndigheter att åberopa något eller några av ovan nämnda undantag, exempelvis ändring som är av mindre värde eller ändring på grund av oförutsebara omständigheter. När det gäller ändringar av mindre värde kan en upphandlande myndighet, från exempelvis ett ramavtal avseende varor, göra avrop utöver vad avtalet annars tillåter så länge inte avtalets värde ökar med mer än tio procent. Vad gäller ändring på grund av oförutsebara omständigheter skulle en upphandlande myndighet kunna öka sina inköp i förhållande till vad ramavtalet eller kontraktet medger med maximalt femtio procent under förutsättning att det är möjligt att visa ett direkt orsakssamband mellan coronavirusutbrottet och det oförutsedda behovet. Ändringar av det nu sagda slaget får inte innebära att avtalets övergripande karaktär ändras, vilket medför att det i princip inte är möjligt att med stöd av undantagen anskaffa något annat än vad som omfattades av det ursprungliga avtalet. Härutöver förutsätts naturligtvis att leverantören går med på att ändra avtalsinnehållet på detta sätt. Reglerna ger inte myndigheterna någon ensidig rätt att ändra avtalsvillkoren.

Om en upphandlande myndighet köper mer än vad som framgår av ramavtalet eller kontraktet och de tillkommande köpen inte utgör tillåtna ändringar enligt LOU, är dessa köp upphandlingsrättsligt att betrakta som nya och andra avtal.

Det här är en förkortad version av analysen. Om du vill läsa hela Magnus Nedström och Philip Madars analys hittar du den i JP Upphandlingsnet. Skaffa ett gratis testkonto här >

Publicerad 7 apr 2020