LUF i förhållande till LOU – Del 1 Upphandlande enheter

Advokaterna Kristian Pedersen och Magnus Ehn kommer i en serie artiklar framöver att rikta ljuset mot lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (”LUF”). Avsikten är bland annat att belysa vilka särdrag LUF har vid en jämförelse med lagen om offentlig upphandling (”LOU”) och också behandla för vilken typ av anskaffningar som LUF ska tillämpas. 

INLEDNING

LOU har som bekant det bredaste tillämpningsområdet av de svenska upphandlingslagarna och är därför den lag som oftast används vid offentliga anskaffningar. De upphandlingar som sker inom försörjningssektorerna, det vill säga enligt LUF, har dock uppskattats utgöra cirka 20 procent av den totala upphandlingsvolymen och är alltså av en betydande omfattning. Om man däremot ser till antalet upphandlingar som genomförs enligt de olika upphandlingslagarna är den procentandel som sker enligt LUF lägre. En förklaring till det är att enskilda upphandlingar enligt LUF kan avse mycket höga kontraktsvärden eftersom det som upphandlas kan ha koppling till exempelvis stora infrastrukturprojekt med mera.  

Vid en första ytlig betraktelse är likheterna mellan LUF och LOU påfallande stora. LUF har till exempel lika många kapitel som LOU, rubrikerna för respektive kapitel är med några få undantag desamma och de båda lagarna har i princip samma omfång.

På ett mer övergripande plan kan LUF dock sägas ge utrymme för en större flexibilitet jämfört med vad som gäller enligt LOU. Till exempel är tröskelvärdena för varor och tjänster samt direktupphandlingsgränsen ungefär dubbelt så höga. För sociala tjänster och andra särskilda tjänster är tröskelvärdet cirka 30 procent högre i LUF. Däremot är tröskelvärdet för byggentreprenader detsamma för båda lagarna. En annan skillnad är att det alltid är tillåtet att använda ett förhandlat förfarande när LUF tillämpas. Vidare är reglerna som gäller ramavtal mindre detaljerade och tidsfristerna i LUF är generellt sett kortare och mer flexibla.

VARFÖR FINNS DET SÄRSKILDA REGLER FÖR LUF? 

I den här inledande artikeln kommer vi främst att beskriva det viktiga begreppet ”upphandlande enhet” eftersom det endast är organisationer som uppfyller den definitionen som ska följa LUF. Man kan dock till att börja med fråga sig varför det överhuvudtaget finns en särskild lag för de specifika sektorer som utpekas i LUF, det vill säga försörjningssektorerna.

När de första direktiven på upphandlingsområdet antogs under 1970-talet omfattades inte verksamhet inom försörjningssektorerna överhuvudtaget. Det var först under år 1990, i och med antagandet av direktiv 90/531/EEG om upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, som upphandlingsregler infördes även för dessa angivna sektorer. Även fortsättningsvis har EU-lagstiftaren valt att ha ett separat upphandlingsdirektiv för försörjningssektorerna och LUF i sin nuvarande lydelse genomför direktiv 2014/25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

EU-lagstiftaren hade visserligen, när det första försörjningsdirektivet antogs, kunnat låta försörjningssektorerna omfattas av de befintliga upphandlingsdirektiven. Det hade dock inneburit att vissa offentliga företag inte hade omfattats av regelverket och självfallet inte heller företag och organisationer som saknar ett övervägande offentligt ägande eller har någon annan form av offentlig anknytning. 

Det fanns också ett behov av, eller i vart fall en efterfrågan om, ett mer flexibelt regelverk för försörjningssektorerna. Eftersom många av de organisationer som bedrev verksamhet inom försörjningssektorerna ofta utgjorde nationella monopol med mycket stor betydelse för samhällets infrastruktur var medlemsstaterna tveksamma inför att reglera dessa organisationers upphandlingar. När kommissionen föreslog upphandlingsregler på området krävdes därför vissa eftergifter, exempelvis när det gällde nivån på tröskelvärdena, för att medlemsstaterna skulle acceptera en reglering (se Andrea Sundstrand ”Offentlig upphandling” Studentlitteratur, 2010, s. 56).

LAGENS TILLÄMPNINGSOMRÅDE

Ett sätt att beskriva LUF jämfört med LOU är att utgå från bestämmelsen i 3 kap. 1 § första punkten LOU, där det framgår att LOU inte gäller för en upphandling som omfattas av LUF. Utifrån det perspektivet kan alltså LUF beskrivas som ett undantag från LOU, i vart fall när det gäller upphandlande myndigheter, vilka som huvudregel ska följa LOU vid sina anskaffningar. LUF har vidare det särdraget att lagen inte bara gäller för upphandlande myndigheter utan även för vissa andra, även privata, organisationer som inte omfattas av LOU. Även för dessa organisationer kan LUF sägas utgöra ett undantag – i dessa fall är det dock fråga om ett undantag från den kommersiella handlingsfrihet vid ingående av avtal som de annars har.

En uppenbar skillnad jämfört med LOU är alltså att även privata organisationer kan omfattas av regelverket. Därför används benämningen ”upphandlande enheter” och inte ”upphandlande myndigheter” för de organisationer som ska följa LUF vid sina anskaffningar. Det är också skälet till att begreppet ”offentlig upphandling” inte används när det gäller anskaffningar som sker enligt LUF – här är det i stället fråga om ”upphandling” rätt och slätt.

Antalet privata företag som omfattas av LUF uppgår till 286 enligt Upphandlingsmyndighetens statistik på området. Den siffran måste dock tas med en nypa salt eftersom den är baserad på urvalet från en undersökning som Statistiska Centralbyrån genomförde år 2014. Efter det har inte någon ny undersökning eller uppskattning gjorts som gäller antalet privata företag som ska tillämpa LUF. Uppgiften från statistiken är alltså högst osäker men kan ändå ge en liten fingervisning om antalet privata företag som har upphandlingsplikt vid inköp som avser försörjningsverksamhet.

Enligt 1 kap. 2 § gäller LUF för upphandling som genomförs av en upphandlande enhet. LUF:s tillämpningsområde är också strikt begränsat på så sätt att lagen bara gäller för anskaffningar avsedda för vissa i LUF särskilt angivna verksamheter, nämligen områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Tillsammans utgör dessa de så kallade försörjningsverksamheterna.

Vår avsikt är att i nästa artikel redogöra lite närmare för vad de olika försörjningsverksamheterna består i och även för hur gränsdragningen gentemot övriga typer av verksamheter, som alltså ska upphandlas enligt LOU, går till. Den här artikeln kommer i det följande att behandla vilka organisationer som har skyldighet att följa LUF.

BEGREPPET UPPHANDLANDE ENHET

Upphandlande enheter utgörs dels av i) upphandlande myndigheter (med samma definition av begreppet som i LOU) som bedriver någon av de angivna försörjningsverksamheterna, dels ii) offentliga företag, det vill säga företag som en upphandlande myndighet har ett bestämmande inflytande över, och som bedriver försörjningsverksamhet. Slutligen omfattas iii) vissa privata företag av LUF, detta under förutsättning att de med stöd av särskilda rättigheter eller ensamrätt bedriver någon av försörjningsverksamheterna.

LUF omfattar således fler kategorier av upphandlande organisationer än LOU. Många upphandlande enheter bedriver också, till skillnad från upphandlande myndigheter, sin verksamhet med ett övergripande vinstsyfte och i avsikt att bedriva industriell verksamhet. Detta är en stor skillnad jämfört med LOU, där mer kommersiellt inriktade organisationer som konkurrerar på en marknad inte behöver följa några upphandlingsregler även om de exempelvis skulle vara helägda av staten.

Inledningsvis behöver begreppet ”upphandlande myndighet” förklaras. Med upphandlande myndigheter avses statliga och kommunala myndigheter, se 1 kap. 22 § LOU. Det innebär att alla statliga myndigheter, regioner och kommuner utgör upphandlande myndigheter. Beslutande församlingar i kommuner och regioner omfattas också, liksom sammanslutningar av statliga och kommunala myndigheter. Vidare omfattas så kallade offentligt styrda organ av begreppet. Med offentligt styrda organ avses bolag, föreningar, särskilt bildade stiftelser med mera som tillgodoser behov i det allmännas intresse, förutsatt att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Därutöver krävs att minst ett av de tre så kallade anknytningskriterierna offentlig finansiering, offentlig kontroll eller offentlig styrelserepresentation uppfylls.

Typiska exempel på offentligt styrda organ är vissa statliga bolag och i princip alla kommunala och regionala bolag. Frågan huruvida ett visst organ tillgodoser ett behov i det allmännas intresse är som regel inte så svår att avgöra, däremot är bedömningen av om detta behov är av industriell eller kommersiell karaktär ofta mer komplicerad, se till exempel HFD 2016 ref. 67 där det statliga bolaget Akademiska Hus AB ansågs vara skyldigt att följa reglerna i LOU. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade bland annat att även om Akademiska Hus AB:s verksamhet ska bedrivas på affärsmässig grund kunde bolagets huvudsakliga syfte inte anses vara att generera vinster, eftersom detta inte kunde anses överordnat dess samhällsuppdrag. Akademiska Hus AB ansågs inte heller verka under normala marknadsmässiga villkor vid bedrivandet av verksamheten.   

Mot bakgrund av hur begreppet upphandlande myndighet är definierat i LOU och hur det tolkats i praxis kan vi nu övergå till de tre typer av upphandlande enheter som tidigare nämnts.

i) Upphandlande myndigheter som är upphandlande enheter 

Upphandlande myndigheter, som alltså normalt tillämpar LOU, utgör upphandlande enheter och ska tillämpa LUF när de bedriver någon av försörjningsverksamheterna vid upphandling som är avsedd för sådan verksamhet. Ett exempel på det är när en kommun tillhandahåller dricksvattenförsörjning genom sin tekniska förvaltning. Alla anskaffningar som sker för att bedriva den verksamheten ska då upphandlas enligt reglerna i LUF och inte enligt LOU. 

ii) Offentliga företag som är upphandlande enheter

Ett företag med verksamhet inom försörjningssektorerna har skyldighet att följa LUF om en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över företaget. Ett bestämmande inflytande ska anses föreligga när en upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan, se 1 kap. 22 § första punkten samt andra stycket LUF. Det krävs således att företaget i någon form kontrolleras av en upphandlande myndighet.

Till skillnad från vad som gäller för offentliga företag enligt LOU:s regler saknas det ett krav på att företaget inte ska vara kommersiellt eller industriellt för att omfattas av LUF. Här kan således också organisationer som bedriver verksamheten på strikt affärsmässiga grunder och som är exponerade för normala marknadsmässiga villkor vara skyldiga att följa upphandlingsreglerna. Exempel på sådana offentliga företag som omfattas av LUF är energiföretag som ägs av staten eller en kommun.

iii) Privata företag som är upphandlande enheter

Det tredje kategorin av upphandlande enheter utgörs av privata organisationer, vilka naturligtvis aldrig kan omfattas av någon upphandlingsplikt enligt LOU. Det förekommer däremot att privata företag, som verkar inom någon av försörjningssektorerna, bedriver sin verksamhet antingen med stöd av en ensamrätt eller en särskild rättighet.

Med ensamrätt avses enligt LUF en rättighet som beviljats enligt lag eller annan författning och som begränsar rätten att utöva den aktuella försörjningsverksamheten till ett enda företag och som dessutom väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet. Med en särskild rättighet menas enligt LUF en rättighet som beviljats enligt lag eller annan författning och som begränsar rätten att utöva den aktuella försörjningsverksamheten till två eller flera företag och som väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet. Det rör sig alltså om olika former av tillstånd eller liknande som företaget i fråga har beviljats av en myndighet och som är nödvändigt för att bedriva verksamheten. Ett exempel på en sådan organisation, som är skyldig att följa LUF, är ett privat företag som genom en koncession i enlighet med ellagen tillhandahåller ett elnät.

Vad som karakteriserar ensamrätter och särskilda rättigheter är att de organisationer som innehar dem får en särställning på marknaden, där de helt eller åtminstone delvis undgår konkurrens från andra aktörer. Sådana organisationer har därmed, i vart fall i teorin, ett mindre incitament att hålla ner kostnaderna för verksamheten eftersom dessa kostnader enkelt kan tas ut från kunderna genom att höja priserna.

Gemensamt för ensamrätter och särskilda rättigheter är att de inte ska anses föreligga om rättigheten beviljats genom ett offentliggjort förfarande och detta beviljande grundats på objektiva kriterier. Med andra ord, om ett privat företag bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna som ett resultat av att det vunnit en upphandling behöver företaget inte upphandla enligt LUF även om verksamheten bedrivs med ensamrätt.

Avslutningsvis, ett annat och mer kärnfullt sätt att uttrycka skillnaden mellan de båda lagarna är att bedömningen enligt LOU (om en viss organisation utgör en upphandlande myndighet) utgår från vilken typ av organisation det är fråga om, medan bedömningen enligt LUF utgår från vilken typ av verksamhet som organisationen bedriver.

I nästa artikel kommer vi att beskriva de särskilda verksamheter som omfattas av LUF och hur bedömningen görs i frågan om LUF ska tillämpas vid ett visst inköp.

Av Kristian Pedersen och Magnus Ehn, Advokatfirman Kahn Pedersen.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.

Det här är den första analysen i vår analysserie om LUF i förhållande till LOU som kommer att publiceras i JP Upphandlingsnet. Vill du ta del av hela analysserien? Skaffa ett kostnadsfritt testkonto här >

Publicerad 11 feb 2022