Ny lag påverkar upphandling av livsmedel
Den 1 november 2021 började en ny lag att gälla som påverkar upphandling av livsmedel. Lagen som bygger på ett EU-direktiv syftar till att bekämpa otillbörliga handelsmetoder. Enligt Eva Lindahl Toftegaard, universitetsadjunkt vid Mittuniversitet, får lagen betydelse för såväl privata företag i livsmedelsbranschen som upphandlande myndigheter.
VAD SYFTAR LAGEN TILL?
Den nya lagen – lag om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter – bygger på direktivet (EU) 2019/633. Bakgrunden till direktivet är att det anses råda obalans i förhandlingsstyrka mellan leverantörer och köpare i livsmedelssektorn. Det bedöms finnas en risk att stora och starka köpare använder sig av metoder som strider mot god affärssed och att köparna ensidigt påtvingar leverantörer villkor som leder till en obalans mellan rättigheter och skyldigheter. Syftet är alltså att skydda jordbruksproducenter och leverantörer av jordbruks- och livsmedelsprodukter i förhållande till större köpare.
Enligt förarbetena till lagen, proposition 2020/21:134, är Sverige ett av åtta EU-länder som saknar specifik lagstiftning mot otillbörliga handelsmetoder i jordbruks- och livsmedelskedjan. Dock finns redan viss reglering på området inom konkurrens- och marknadsföringsrätten.
I förarbetena framgår att direktivet växt fram ur en långvarig diskussion om konkurrensförhållandena i jordbruks- och livsmedelskedjan. Medlemsländernas lagstiftning på området skiljde sig mycket från varandra och på EU-nivå ansågs det störa den inre marknaden. Avtalsrättsliga regler och andra självregleringsalternativ ansågs inte vara tillräckligt för att komma till rätta med obalansen mellan parterna.
Direktivet som ligger till grund för lagen är ett så kallat minimidirektiv. Det innebär att medlemsländerna själva kan bestämma om de vill ha ett starkare skydd för leverantörerna än vad som följer av direktivet. Lagstiftningen kan därför fortfarande skilja sig något åt mellan länderna.
LAGENS INNEHÅLL
Lagen gäller vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter om köparen eller leverantören är etablerad i Sverige. Ytterligare en förutsättning är att köparen har en årsomsättning på motsvarande mer än två miljoner euro eller att köparen är en myndighet. Myndigheter definieras på samma sätt som upphandlande myndigheter enligt LOU vilket innebär att alla upphandlande myndigheter omfattas av lagen.
Lagen tar sikte på jordbruks- och livsmedelsprodukter, exempelvis kött, fisk, mejeriprodukter, växter, och spannmål.
Med otillbörliga handelsmetoder avses i detta sammanhang orättvisa kontraktsvillkor som köparen driver igenom i förhållande till leverantören eller att köparen agerar på ett otillbörligt sätt i förhållande till leverantören. Vissa kontraktsvillkor och ageranden anses vara så allvarliga att de helt förbjuds. De räknas upp i 5 § i lagen. Som exempel på ett sådant agerande är att köparen vidtar, eller hotar med att vidta, kommersiella repressalier mot en leverantör som utövar sina avtalsenliga eller juridiska rättigheter. Andra kontraktsvillkor eller förfaranden som är mindre allvarliga förbjuds såvida inte köparen och leverantören klart och tydligt har avtalat om dem i förväg. De framgår av 12 §. Ett exempel här är att köparen returnerar osålda jordbruks- och livsmedelsprodukter till leverantören utan att betala för dem.
Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för den nya lagen och får bland annat rätt att bedriva egna undersökningar och vid vite förbjuda otillbörliga handelsmetoder. Myndigheten har redan liknande tillsynsuppdrag på konkurrensrättens- och upphandlingsrättens områden.
En köpare som bryter mot lagen kan tvingas betala en sanktionsavgift till Konkurrensverket.
VILKA KONSEKVENSER FÅR LAGEN?
Lagen gäller från 1 november 2021 och påverkar såväl befintliga som framtida kontrakt och ramavtal. Kontraktsvillkor och ageranden i strid med lagen är numera förbjudna och får inte tillämpas.
Regioner och kommuner torde vara de upphandlande myndigheter som upphandlar mest jordbruks- och livsmedelsprodukter. Enligt förarbetena bedöms konsekvenserna av den nya lagen dock bli begränsade för dem. Exempelvis utgör reglerna i 5 § om att betalningen inte får dröja längre än 30 dagar redan branschpraxis och kommuner och regioner bedöms inte heller i övrigt tillämpa den typen av handelsmetoder som lagen tar sikte på.
Om befintliga kontrakt eller ramavtal ändå måste ändras på grund av den nya lagen ska det göras inom ramen för 17 kap. LOU och gällande rättspraxis. Till största delen torde det bli fråga om mindre ändringar och de är tillåtna så länge de inte ändrar kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär.
Även pågående upphandlingar kan påverkas om upphandlingsdokumenten innehåller avtalsvillkor som strider mot lagen. Här finns också ett utrymme att göra vissa mindre ändringar såvida inte upphandlingsprinciperna överträds eller ändringarna är så omfattande att upphandlingens art förändras.
Analysen är ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.
Publicerad 7 dec 2021
Universitetsadjunkt vid Mittuniversitetet
