Nya hårda regler för tobaksfria nikotinprodukter på gång
Den 29 mars 2021 la regeringen fram ett förslag till nya regler för tobaksfria nikotinprodukter genom SOU 2021:22. JP Infonets expert Katarina Ladenfors analyserar förslaget och lägger särskilt fokus på regleringen för marknadsföring och märkning av produkterna genom det så kallade måttfullhetskravet, hälsovarning och förslaget om att begränsa smaksättning.
INLEDNING
Regeringen har identifierat flera utmaningar på området, såsom att vissa nya nikotinprodukter faller utanför den nuvarande tobakslagstiftningen och att barn och unga är särskilt utsatta för tobaks- och nikotinprodukternas skadliga effekter. De föreslagna reglerna kommer därmed att omfatta en produktkategori som i dagsläget saknar tydlig reglering. Reglernas syfte är att skydda folkhälsan och framför allt barn och unga mot skadliga effekter orsakade av dessa produkter.
Av utredningen framgår det en rad olika förslag gällande reglering av tobaksfria nikotinprodukter, bland annat ett förbud mot sponsring vid evenemang där allmänheten har tillträde om sponsringen har till syfte att direkt eller indirekt främja bruket av produkterna. Förbudet ska även gälla produktplacering eller sponsring i radio och tv.
Förslaget innehåller även begränsningar avseende marknadsföringen av produkterna samt reglering avseende smaksättning. Det föreslås även att tobaksfria nikotinprodukter ska klassificeras som livsmedel och därmed omfattas av livsmedelsregleringen med kommunal tillsyn. Utöver nämnda förslag, föreslås krav på att införa en hälsovarning på förpackningarna och i reklamen.
FÖRSLAG OM INSKRÄNKT MARKNADSFÖRING AV SMAKSÄTTNING
Syftet med skärpt marknadsföring av smaktillsatser är främst att begränsa målgruppen av användare av produkterna, då marknadsföring av smaktillsatser riskerar att göra produkten intressant för andra än målgruppen rökare. Mot bakgrund av detta handlar förbudet om att det inte ska vara tillåtet att marknadsföra produkten genom att hänvisa till produktens smak. Definitionen av en smaktillsats är en tillsats som på något sätt påverkar produktens smak eller lukt. Därmed ska inte nikotin anses vara en smaktillsats, då nikotinet anses ha en funktion. Nikotin omfattas därför inte av det föreslagna förbudet.
Förslaget innebär alltså att endast en restriktiv marknadsföring av produkternas smaksättning ska tillåtas. Smaksättningen av tobaksfria nikotinprodukter är dock värdefull produktinformation för konsumenter. Därför bör det vara tillåtet att på ett sakligt sätt ange produktens smak.
Det verkar dock inte vara någon speciell smak som åsyftas i betänkandet, utan mer hur smaktillsatserna framställs vid marknadsföringen av produkterna. Huvudfokus vid marknadsföringen av tobaksfria nikotinprodukter ska ligga på själva produkten och inte på vilka olika eller nya smaktillsatser som finns tillgängliga på marknaden.
I förslaget framgår ingen generell begränsning avseende produkternas doft. Det föreslås emellertid en begränsning avseende elektroniska cigaretter som innebär att vätskor som är avsedda att konsumeras inte ska få tillhandahållas om de innehåller smaktillsatser som leder till en tydligt märkbar doft eller smak av annat än tobak. Detta då elektroniska cigaretter har fått ett genomslag bland barn och ungdomar, tack vare de söta och fruktiga smakerna.
FÖRSLAG OM KRAV PÅ HÄLSOVARNING
Det föreslås även att tobaksfria nikotinprodukter ska förses med en hälsovarning, likt de hälsovarningar som i dag krävs på cigarettpaket. Syftet med att införa ett krav om hälsovarning på tobaksfria nikotinprodukter är att konsumenten ska nås av information om de risker som föreligger vid användning av produkten, samt att balansera den annars ofta positiva bild som förmedlas genom marknadsföring av produkterna. Skulle hälsovarning saknas kan det ge upphov till att konsumenten inte förstår de risker som föreligger vid användning av produkterna.
Betänkandet föreslår att införa en skyldighet för den som marknadsför produkten, att samtidigt också informera konsumenterna om de risker som följer genom användning av nikotinprodukter.
Kravet på upplysande av hälsovarning kan ske i olika former. I vissa fall räcker det med att produktförpackningen visas upp och då även hälsovarningen. I de fall där den tobaksfria nikotinprodukten marknadsförs flyktigt, är det motiverat att ställa krav på att hälsovarningen presenteras på ett annat sätt i reklamen. Kravet på en hälsovarning ska gälla i de medier där tobaksfria nikotinprodukter får förekomma. Detta gäller i periodiska skrifter och andra tryckta skrifter. Med tryckta skrifter avses utöver de skrifter som nämnts, även bland annat reklamskyltar.
Eftersom internet är en stor del av vardagen för många, föreslås det att krav på hälsovarning ska omfatta ”informationssamhällets tjänster”. Det innebär att webbutiker kommer att omfattas av krav att vid marknadsföring av produkterna ange hälsovarning. Det föreslås därtill att marknadsföring av produkterna i radio och tv ska förbjudas helt.
Dock har utredningen haft marknadsföring vid och i fysiska försäljningsställen i åtanke. I dag är det möjligt för fysiska försäljningsställen att marknadsföra tobakssnus. Eftersom det inte vore rimligt att behandla tobaksfria nikotinprodukter hårdare än tobaksprodukter, anser utredningen att dessa produktkategorier ska behandlas likartat vid marknadsföring vid fysiska försäljningsställen. Utformningen av hälsovarningarna ska vara sakliga och informativa.
Avseende själva ordalydelsen av vad som ska framgå av hälsovarningen är förslaget: ”Denna produkt innehåller nikotin som är ett mycket beroendeframkallande ämne” (SOU 2021:22, s. 340). Utformningen bör inte ge upphov till hinder för den part som vill marknadsföra sin produkt.
MÅTTFULLHETSKRAVET
Som framgår ovan innebär förslaget om reglering av tobaksfria nikotinprodukter stränga regler för marknadsföring av dessa produkter. Bland annat föreslås ett generellt krav på särskild måttfullhet vid marknadsföring av produkterna. Kravet på särskild måttfullhet innebär att marknadsföringen inte får vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av tobaksfria nikotinprodukter. Som redogjorts för ovan gällande produktens smak, ska det vara förbjudet att hänvisa till denna om det inte kan motiveras av konsumenternas behov av produktinformation. Marknadsföringen får inte rikta sig särskilt till eller skildra barn eller ungdomar som inte har fyllt 25 år.
Av utredningen framgår att ”Syftet med kravet på särskild måttfullhet är att säkerställa att marknadsföringen inte medverkar till att vidmakthålla eller öka konsumtionen eller bidra till en positiv inställning till bruket av varorna.” (SOU 2021:22, s. 323).
Innebörden av begreppet ”måttfullhet”, syftar till att kommersiella budskap bör begränsas till relevanta fakta rörande varan och dess egenskaper. Relevanta fakta ska presenteras i så saklig form som möjligt utan ovidkommande inslag. Reklambilder bör inskränkas till att som utgångspunkt visa själva varan och andra element som anses förefalla naturligt med varan.
Det måttfullhetskrav som föreslås motsvarar regleringen om särskild måttfullhet i alkohollagen.
Av 7 kap. 1 § alkohollagen framgår:
”Vid marknadsföring av alkoholdrycker eller alkoholdrycksliknande preparat till konsumenter ska särskild måttfullhet iakttas. Reklam- eller annan marknadsföringsåtgärd får inte vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av alkohol.
Marknadsföring får inte rikta sig särskilt till eller skildra barn eller ungdomar som inte har fyllt 25 år.”
Avseende alkohollagens tillämplighet av särskild måttfullhet finns flera tidigare avgöranden från Marknadsdomstolen och nuvarande Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD) som är av intresse för att förstå tillämpningen av kravet. I mål PMT 7401-17 prövades huruvida publicerade vinrecensioner var förenliga med kravet på särskild måttfullhet vid marknadsföring av vin. Citaten som löd var följande: ”Ett utmärkt alternativ till den stora festen!”, ”Fynd!” och ”Rekommenderas!”. PMÖD ansåg att information om en produkts kvalitet i förhållande till pris är en allmänt sett värdefull konsumentinformation. Trots att påståendena förmedlade en positiv föreställning om vinet så gav de inte intryck av att vinet endast fanns tillgängligt under en begränsad tid eller i en begränsad mängd, eller att det skulle utgöra det enda utmärkta alternativet vid exempelvis en stor fest. Domstolen ansåg därmed inte att något av påståendena var oförenligt med kravet på särskild måttfullhet.
PMT 6997-18 rörde marknadsföring av lådviner som hade utformats som en stuga samt som väskor. Domstolen konstaterade i målet att utformningen av lådvinerna inte förmedlade någon saklig produktinformation, utan snarare var ett uttryck för kreativitet och lekfullhet. Förpackningarna ansågs därför skapa osaklig uppmärksamhet kring alkohol och därigenom bidra till en ökad konsumtion av alkohol. Den utformning av produktförpackningarna som valts uppfyllde därmed inte kravet på särskild måttfullhet och förbjöds av domstolen.
Till skillnad från de föreslagna reglerna om tobaksfria nikotinprodukter finns en specifik bildregel i 7 kap. 5 § alkohollagen som ger uttryck för måttfullhetskravet i förhållande till bildframställningen. Enligt bestämmelsen får bilder som används vid marknadsföring endast omfatta varan eller råvaror som ingår i varan, enstaka förpackningar eller varumärke eller därmed jämförligt kännetecken.
Regeln har emellertid nyligen blivit underkänd av PMÖD i mål PMT 12229-19 mellan Konsumentombudsmannen och Mackmyra AB, då regeln inte uppfyllde kravet på proportionalitet. Syftet med regeln är att skydda folkhälsan. PMÖD lyfte dock fram att regelns strikta ordalydelse förbjudit bildinslag som var uppenbart harmlösa eller ovidkommande ur folkhälsosynpunkt. Avseende tolkning av måttfullhetsregeln uttalade domstolen att ”måttfullhetsregeln ska därmed tolkas - och i enlighet med denna tolkning i det enskilda fallet tillämpas - så att EU-rättens proportionalitetskrav uppfylls”. Således är det inte proportionerligt att tillåta inskränkningar av marknadsföringen som innebär en reglering av vilka bildelement som kan tillåtas utan att någon bedömning av framställningen måste ske i det enskilda fallet. Målet ligger för närvarande för prövning i Högsta domstolen.
Då utredningen drar paralleller med alkohollagens tillämpning av måttfullhetskravet torde den nya praxis som framgår av mål PMT 12229-19 gälla även vid tillämpning av måttfullhetskravet för tobaksfria nikotinprodukter. Det kommer alltså inte att anses proportionerligt att i detalj reglera reklamens utformning, utan en bedömning i det enskilda fallet kommer att krävas. Vid denna bedömning bör bilder och beskrivningar i marknadsföringen av nikotinprodukter vara tillåtna så länge dessa inte är konsumtionsdrivande. Saklig produktinformation i reklamen bör alltid tillåtas.
Var den exakta gränsen för otillåten marknadsföring går får dock lämnas över till rättstillämpningen att avgöra. Vid proportionalitetsbedömningen kommer domstolen att behöva beakta att det är fråga om en skyddslagstiftning.
Den nya lagen och förordningen om tobaksfria nikotinprodukter föreslås träda i kraft den 1 juli 2022. Tobaksfria nikotinprodukter som har tillverkats eller övergått till fri omsättning före ikraftträdandet ska få tillhandahållas på marknaden även efter ikraftträdandet.
Ursprungligen publicerad i JP Livsmedelsnet och JP Marknads- och immaterialnet.
Publicerad 26 nov 2021
Advokat/Partner, Advokatfirman MarLaw
