Om rätten för enskilda att vara tysta och vägra samarbeta vid misstänkt insiderbrott

Den 2 februari 2021 meddelade EU-domstolens stora kammare dom i målet C-481/19, Consob, som förtydligar omfattningen av rätten att vara tyst och skyddet mot självinkriminering vid misstänkt marknadsmissbruk. Domstolen bekräftar sin kritiserade rättspraxis från konkurrensrättens område för företag, men förtydligar för första gången hur det gäller i förhållande till enskilda. JP Infonets expert Magnus Schmauch analyserar målet.

INLEDNING

Insiderhandel och marknadsmanipulation vid handel med noterade finansiella instrument regleras sedan många år genom harmoniserade regler inom unionsrätten. Harmoniserade regler är nödvändiga dels för att verksamheten på börser och handelsplattformar är harmoniserad, dels för att det finns ett behov av att värna integriteten på värdepappersmarknaden.

Den första regleringen var det så kallade insiderdirektivet (direktiv 89/592/EEG), som sedermera ersattes av det första marknadsmissbruksdirektivet (direktiv 2003/6/EG, Mad I). Insiderdirektivet reglerade främst insiderhandel medan Mad I också innehöll den första definitionen av marknadsmanipulation i unionsrätten. Mad I syftade även till att åstadkomma en mer effektiv tillämpning genom att justera definitionen av insiderhandel. Slutligen infördes genom Mad I även begreppet marknadsmissbruk som ett samlingsbegrepp för insiderhandel, marknadsmanipulation och otillåtet röjande av insiderinformation.

Det kan för den intresserade vara värt att notera att Mad I var det första direktivet som tillämpade den så kallade Lamfalussy-modellen. Modellen innebar att själva direktivet utgjorde ett ramregelverk som preciserades genom olika tillämpningsakter. Lagstiftningsmodellen har visat sig vara framgångsrik och tillämpas fortfarande inom finansmarknadsregleringen. Den har även spridit sig till andra rättsområden.

I samband med en översyn som inleddes år 2010 konstaterades stora skillnader i det gällde genomförandet och tillämpningen av Mad I inom EU. Översynen resulterade i den regleringen som gäller idag, med ett direktiv och en förordning. Skillnaderna i genomförande och tillämpning av Mad I visade sig vara så stora att kommissionen inte hade några större svårigheter att motivera behovet av en direkt tillämplig förordning. Samtidigt begränsades möjligheterna till lagstiftning av att EU inte har befogenhet att genom en förordning lagstifta om straffrättsligt ansvar för marknadsmissbruk. Lösningen blev därför en kombination av en förordning som innehåller olika föreskrifter av administrativ karaktär, EU:s marknadsmissbruksförordning (förordning [EU] 596/2014, Mar) medan direktivet (direktiv 2014/57/EU, Mad II) reglerar skyldigheten för medlemsstaterna att föreskriva straffrättsligt ansvar för marknadsmissbruk.

I Sverige kompletteras Mar av lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning (KompL) och förordning med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning. Mad II genomförs genom lagen om straff för marknadsmissbruk på värdepappersmarknaden.

I det här sammanhanget är det även viktigt att komma ihåg att de administrativa sanktionerna i praxis sedan länge ansetts vara av straffrättslig karaktär. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade detta i flera domar redan avseende de transaktioner som ska anmälas till Finansinspektionens insynsregister som även de reglerades i Mad I och numera i Mar (RÅ 2004 ref. 17 och RÅ 2006:43). EU-domstolen har i flera domar konstaterat samma sak avseende Mad I och Mar (mål C-45/08, Spector Photo Group, mål C-596/16 och C-597/16, Di Puma och Zecca, och mål C-537/16, Garlsson Real Estate m.fl.). Även Europadomstolen i Strasbourg (dom Grande Stevens m.fl. mot Italien) och den svenska regeringen (prop. 2016/17:22 s. 103) delar samma uppfattning.

EU-DOMSTOLENS MÅL I C-481/19 CONSOB

Bakgrund

Målet hade sin bakgrund i ett förfarande vid den italienska författningsdomstolen, Corte constituzionale. DB hade av Consob, den italienska motsvarigheten till Finansinspektionen i frågor om tillsyn på värdepappersmarknaden, blivit ålagd att betala dels sanktionsavgifter på sammanlagt 300 000 euro för insiderhandel och dels en sanktionsavgift på 50 000 euro för att han hade vägrat att besvara de frågor som hade ställts till honom när han inställde sig till förhör (p. 15-18 i domen).

Den italienska domstolen konstaterade i fråga om nationell rätt att DB enligt artikel 6 i Europakonventionen för grundläggande fri- och rättigheter (EKMR) har rätt att tiga vid en anklagelse om en överträdelse av straffrättslig karaktär. Italiensk rätt gav honom därmed konstitutionellt skydd (p. 19-22 i domen).

Mot detta ställde domstolen unionsrätten. Mad I och Mar ålägger medlemsstaterna en skyldighet att vidta administrativa ”åtgärder” mot den som underlåter att samarbeta eller uppfylla sina skyldigheter i samband med en undersökning om en eventuell överträdelse av Mad I/Mar eller att rätta sig efter en begäran att efterkomma tillsynsmyndighetens utredningsåtgärder. Författningsdomstolen hänvisade även till artikel 47 och 48 i EU:s stadga för grundläggande rättigheter (Stadgan) och artikel 6 EKMR, som i sin tur kunde tolkas som att de pekade i motsatt riktning (p. 23-26 i domen).

Den italienska domstolen hänsköt frågan till EU-domstolen om artikel 14.3 i Mad I och artikel 30.1 b i Mar, skulle tolkas så att sanktionsavgiften på 50 000 euro för vägran att besvara frågor krävdes för att den italienska lagstiftningen skulle motsvara bestämmelserna i Mad I/Mar om sanktioner vid bristande samarbete (p. 27 i domen).

EU-domstolens domskäl

I ett inledande avsnitt tog EU-domstolen ställning till om frågorna som rör artikel 30.1 b i Mar kunde tas upp till sakprövning. Europeiska unionens råd hade påpekat att förordningen inte var tillämplig på omständigheterna i det nationella målet. Domstolen avfärdade invändningen med hänvisning till att det inte var uppenbart att artikel 30.1 b i Mar inte hade något samband med omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Således skulle frågorna tas upp till prövning (p. 28-33 i domen).

Domstolens resonemang inleds med ett konstaterande att stadgans bestämmelser enligt artikel 51.1 i stadgan även gäller för medlemsstaterna när de tillämpar unionsrätten. Domstolen upprepar också, med hänvisning till domen i målet Garlsson Real Estate, sin numera fasta rättspraxis att även om EKMR inte utgör ett rättsligt instrument som formellt har införlivats med unionens rättsordning så länge som unionen inte har anslutit sig till den, ingår de grundläggande rättigheter som erkänns i Europakonventionen, såsom bekräftas i artikel 6.3 FEU, i unionsrätten som allmänna principer. Artikel 52.3 i stadgan, i vilken det föreskrivs att de rättigheter i stadgan som motsvarar sådana som garanteras av EKMR har samma innebörd och räckvidd som i konventionen, syftar till att säkerställa det nödvändiga sammanhanget mellan dessa rättigheter, utan att undergräva unionsrättens och domstolens autonomi. Domstolen hänvisar även till de förklaringar som finns till stadgan och som ska tillämpas vid tolkningen av stadgan (p. 34-37 i domen).

Domstolen hänvisar till tre domar från Europadomstolen i Strasbourg, Murray mot Förenade kungariket, Saunders mot Förenade kungariket och Ibrahim mot Förenade kungariket. I dessa tre domar har Europadomstolen uttalat sig om rätten att tiga som följer av artikel 6 EKMR. Även om rätten att tiga inte uttryckligen nämns i artikel 6 EKMR, utgör den en allmänt erkänd internationell norm som utgör kärnan i begreppet rättvis rättegång. Syftet är att skydda den tilltalade mot tvång som utövas av myndigheterna genom att undvika rättsliga fel och genom att ”garantera det resultat som eftersträvas med nämnda artikel 6”. Skyddet för rätten att tiga syftar till att säkerställa att åklagarsidan i ett brottmål inte grundar sitt resonemang på bevisning som den har erhållit genom tvång eller påtryckningar i strid med den anklagade personens vilja. Rätten att tiga åsidosätts om en misstänkt person, efter hot om påföljder för det fall han eller hon inte vittnar, antingen vittnar eller straffas för att ha vägrat vittna. Rätten att tiga kan inte begränsas till erkännande av gärningar eller kommentarer som direkt kan användas emot den person som hörs, utan omfattar även information om faktiska omständigheter som senare kan komma att användas till stöd för anklagelsen och på så sätt påverka den fällande domen eller påföljden för denna person (p. 38-40 i domen).

Samtidigt nyanserar EU-domstolen detta med förtydligandet att rätten att tiga inte kan rättfärdiga alla former av bristande samarbete med de behöriga myndigheterna, såsom en vägran att inställa sig till ett förhör som organiseras av nämnda myndigheter eller förhalningsåtgärder i syfte att skjuta upp detta (p. 41 i domen).

EU-domstolen går därefter över till att pröva själva sakfrågan.

Domstolen inleder med att reda ut under vilka förutsättningar rätten att tiga ska iakttas även i förfaranden som avser fastställandet av administrativa överträdelser som kan leda till administrativa sanktioner av straffrättslig karaktär. Enligt domstolen är tre kriterier är relevanta för bedömningen av huruvida det föreligger en sådan karaktär. Det första kriteriet är den rättsliga kvalificeringen av överträdelsen i nationell rätt, det andra kriteriet är överträdelsens art och det tredje kriteriet är strängheten i den sanktion som den berörde kan åläggas. Domstolen konstaterar att ingår rätten att tiga för en fysisk person som är ”anklagad” i den mening som avses i artikel 48 i stadgan utgör hinder för att sanktionsåtgärder vidtas mot en sådan person. Detta med anledning av personens vägran att till den behöriga myndigheten lämna svar av vilka det kan framgå att personen är ansvarig för en överträdelse som straffas med en administrativ sanktion av straffrättslig karaktär eller att personen har straffrättsligt ansvar. Därefter konstaterar domstolen att rätten att tiga även gäller för den som misstänks för en överträdelse av en bestämmelse i Mad I eller Mar (p. 42-45 i domen).

När det gäller förhållandet till EU:s konkurrensregler gör EU-domstolen skillnad mellan de företag som kan få böter för att bryta mot konkurrensreglerna och DB, som är en fysisk person. Det resonemang som förs i domen ska alltså inte tolkas som ett ifrågasättande av den begränsade rätt att tiga som gäller inom konkurrensrätten (p. 46-48).

Avslutningsvis prövar EU-domstolen om artikel 14.3 i Mad I eller artikel 30.1 b i Mar ska förklaras ogiltiga med hänvisning till rätten att tiga. Domstolen finner att bestämmelsernas ordalydelse tillåter en tolkning som ligger i linje med ett skydd för enskilda att tiga i enlighet med det resonemang som den för i domen i övrigt och konstaterar att bestämmelserna inte ska förklaras ogiltiga (p. 49-57 i domen).

EU-domstolen besvarar därför den ställda frågan på följande sätt: Artikel 14.3 i direktiv 2003/6 och artikel 30.1 b i förordning nr 596/2014 ska, mot bakgrund av artiklarna 47 och 48 i stadgan, tolkas så, att de tillåter att medlemsstaterna inte vidtar sanktionsåtgärder mot en fysisk person som, inom ramen för en undersökning som genomförs med avseende på denna person av den behöriga myndigheten i enlighet med nämnda direktiv eller nämnda förordning, vägrar att lämna svar till nämnda myndighet av vilka det kan framgå att personen är ansvarig för en överträdelse som straffas med en administrativ sanktion av straffrättslig karaktär eller att personen har straffrättsligt ansvar.

Kommentar

Det är uppenbart att EU-domstolen enligt min mening har gjort en rimlig bedömning av omfattningen av rätten att tiga. Men det har inte varit uppenbart att domstolen skulle göra den bedömning som den gjort.

Först och främst är det viktigt att komma ihåg att EU-domstolen har kritiserats hårt för sin rättspraxis kring rätten att tiga som den utvecklats inom konkurrensrätten. Författare har, främst med hänvisning just till Saunders mot Förenade kungariket argumenterat för att det skulle föreligga en konflikt mellan unionsrätten och EKMR på den här punkten.

Inom konkurrensrätten gäller sedan tidigare att ett företag inte kan vägra att lämna ut handlingar även om de skulle vara av en inkriminerande natur. Samtidigt kan ett företag inte avtvingas svar som innebär att de skulle erkänna att de begått en överträdelse av konkurrensreglerna (se p. 46 i domen).

EU-domstolen löser den här knuten genom att påpeka att DB, den tilltalade i målet vid den nationella domstolen, är en enskild och inte en juridisk person. Enligt Mar gäller förbudet mot insiderhandel dock för såväl juridiska personer som enskilda (jämför artikel 30.2 i Mar och 5 kap. 1 och 6 §§ KompL). Hur en situationen där en juridisk person åberopar rätten att tiga ska hanteras besvaras inte i domen. Det är således fortfarande oklart hur domstolens dom i Consob ska tillämpas när juridiska personer är misstänkta för insiderhandel.

EU-domstolen har i det sammanhanget inte heller varit tvungen att ta ställning till tillståndets betydelse när det gäller skyddets omfattning. Merparten av verksamheterna på finansmarknaden är tillståndspliktiga. Det innebär att det är förbjudet att utöva verksamheten utan tillstånd. Regelverket föreskriver att den behöriga myndigheten ska förelägga den som utövar tillståndspliktig verksamhet utan tillstånd att upphöra med verksamheten. Den som utövar tillståndspliktig verksamhet är även föremål för tillsyn från de behöriga myndigheterna som har långtgående befogenheter att granska verksamheten. Den här regulatoriska kontexten utgör en fundamental skillnad till konkurrensrätten som har ett annat syfte, nämligen att säkerställa en effektiv konkurrens och förhindra inträdesbarriärer på marknaden. Men mot bakgrund av det stora antalet mål vid EU-domstolen som gäller olika former av finansiella företag är det inte troligt att det kommer ta lång tid innan frågan besvaras om tillståndspliktens och tillsynens betydelse.

En annan aspekt som är av intresse är att EU-domstolen faktiskt hade kunnat komma fram till ett annat svar, även om det inte är särskilt troligt. Det var många som höjde på ögonbrynen när EU-domstolen i domen Garlsson Real Estate förklarade att artikel 52 i stadgan – som tillåter begränsningar av grundläggande fri- och rättigheter – innebär att den grundläggande rättigheten ne bis in idem kan inskränkas genom lag för att säkerställa ett effektivt sanktionssystem. Enligt den domen kunde intresset för att skydda förtroendet för finansmarknaden motivera en kumulation av administrativa och straffrättsliga förfaranden så länge som påföljden och sanktionen tillsammans inte blev oproportionerliga i förhållande till överträdelsen. Det hade således – i vart fall i teorin – varit fullt möjligt att med hänvisning till förtroendet för finansmarknaden motivera en begränsning av rätten att tiga vid misstänkt insiderhandel. Problemen med en sådan är uppenbara – det hade öppnat för maktmissbruk och godtycklig myndighetsutövning.

Sammantaget var utgången i målet ändå väntad. Skyddet för enskilda som misstänks för insiderhandel har konkretiserats och vissa oklarheter som följde av den etablerade rättspraxisen från konkurrensrättens område har undanröjts.

Publicerad 22 apr 2021