Otillåtna bevis tillåtna?
Högsta domstolen slår i ett nytt avgörande fast att en inspelning av en misstänkts uppgifter med en polis kroppskamera kan tillåtas som bevis. JP Infonets expert Mikael Kullberg analyserar avgörandet.
BAKGRUND OM BROTTSMISSTANKEN
Under en husrannsakan i en mans bostad hittade polisen en halvautomatisk tårgas- eller signalpistol som hade modifierats till ett skarpt skjutvapen i kaliber 7,65 Browning. I pistolen fanns ett magasin med fyra skarpa patroner, två helmantlade och två hålspets. Den aktuella kalibern är mycket vanlig för pistoler (och som en kuriös detalj kan nämnas att det påstås var med en sådan kula Adolf Hitler begick självmord). Utöver pistolen fann polisen även ett hölster och flera skyddsvästar.
Åklagaren väckte åtal mot mannen och yrkade att han skulle dömas för grovt vapenbrott för innehavet av pistolen och ammunitionen.
UNDERRÄTTERNAS AVGÖRANDEN
Tingsrätten
I tingsrätten vägrade den tilltalade att lämna några kommentarer om händelsen, eller om några andra förhållanden. Mannens uppgifter under förundersökningen synes ha varit lika knapphändiga. Den tilltalade mannen hade dock under själva husrannsakan, men inte under ett formellt förhör, besvarat frågor från polisen om pistolen (bland annat om den var riktig). Eftersom den tilltalade mannen vägrade att uttala sig åberopade åklagaren vittnesförhör med två poliser som hade närvarat vid husrannsakan.
Mannen invände mot att bevisning om vad han hade uppgett under husrannsakan skulle få åberopas och läggas till grund för tingsrättens bedömning. Han påstod nämligen att de uppgifterna inte hade lämnats i enlighet med de krav som gäller för förhör enligt rättegångsbalken och att åberopandet av dem stred mot den rätt till rättvis rättegång som följer av Europakonventionen.
Tingsrätten konstaterade inledningsvis att det i svensk rätt råder fri bevisföring och fri bevisprövning. Det innebär att parter kan åberopa all relevant bevisning även om den inte har tillkommit i föreskriven ordning (”Bevisprovokationen” NJA 2011 s. 638 p. 18). Brister i förfarandet när polisen kommit över bevisningen ska domstolen endast beakta inom ramen för sin fria bevisprövning. Med dessa utgångspunkter tillät tingsrätten bevisningen.
Tingsrätten, som särskilt anmärkte att polisernas uppgifter om vad den tilltalade hade sagt under husrannsakan inte var den enda bevisningen, biföll åtalet och dömde den tilltalade för grovt vapenbrott till två års fängelse.
Hovrätten
Mannen överklagade domen och yrkade att han skulle frikännas. I hovrätten åberopades huvudsakligen samma bevisning som i tingsrätten, med ett viktigt undantag. Åklagaren åberopade även uppspelning av en inspelning från en polismans kroppskamera som gjordes i samband med att mannen fördes till arresten. Inspelningen hade gjorts utan att den misstänkte hade informerats om att den ägde rum, att han hade rätt till försvarare eller att han hade rätt att inte uttala sig.
Hovrätten avvisade den erbjudna bevisningen med motiveringen att inspelningens tillkomst inrymde sådana brister i de rättssäkerhetsgarantier som följer av bland annat rättegångsbalken och Europakonventionen att det var uppenbart att beviset skulle bli utan verkan, 35 kap. 7 § 3 rättegångsbalken (RB).
Under huvudförhandlingen i hovrätten bytte den tilltalade mannen strategi och kom med en egen berättelse som förklarade vapeninnehavet. Han antydde att en bekant, som alldeles före husrannsakan hade varit på besök, skulle kunna ha gömt vapnet hos honom.
Hovrätten noterade att det saknades teknisk bevisning i form av till exempel DNA eller fingeravtryck som band mannen till vapnet. Härutöver konstaterade hovrätten att de uppgifter som åklagaren åberopade till stöd för åtalet (uppgifterna från polismännen) var uppgifter som insamlats utan att några av rättssäkerhetsgarantierna som tillförsäkras misstänkta var uppfyllda. Uppgifterna skulle därför enligt domstolen värderas med betydande försiktighet. Hovrätten ogillade därför åtalet.
HÖGSTA DOMSTOLENS AVGÖRANDE
Åklagaren överklagade både den friande domen och hovrättens beslut att avvisa bevisningen i form av inspelningen från polismannens kroppskamera.
Högsta domstolen (HD) tar i sitt avgörande avstamp i samma resonemang som tingsrätten, det vill säga att fri bevisföring och fri bevisprövning gäller i svensk rätt. Det innebär att parterna kan åberopa relevant bevisning även om den inte tillkommit i föreskriven ordning eller om bevisets ursprung är oklart. I detta sammanhang hänför sig domstolen till tre bärande rättsfall på området: ”Laboratorieassistentens provtagning” NJA 1986 s. 489, ”Överskottsinformationen” NJA 2003 s. 323 och ”Bevisprovokationen” NJA 2011 s. 638. Av det sistnämnda fallet framgår att denna rätt att åberopa all relevant bevisning har en gräns – det kan till exempel komma i fråga att avvisa bevisning som har skaffats fram på ett sätt som strider mot det absoluta förbudet mot tortyr i artikel 3 i Europakonventionen (p. 21 i ”Bevisprovokationen” och p. 25 i nu aktuellt avgörande).
HD kommenterar också kort hur den avvisningsbestämmelse som hovrätten tillämpade (35 kap. 7 § RB) kan tillämpas enligt den praxis som finns på området. Redan av bestämmelsens ordalydelse kan utläsas att tröskeln för att avvisa bevisning enligt bestämmelsen är mycket hög: det ska vara ”uppenbart” att bevisningen skulle bli utan verkan. HD tydliggör att det innebär att bevisning kan avvisa med stöd av bestämmelsen bara om den helt kan frånkännas värde. Den praxis som HD åberopar i anslutning härtill är tämligen tydlig när det gäller att slå fast att möjligheterna att avvisa bevisning som uppenbart onödig är mycket små, se ”Karaktärsbevisningen” NJA 2007 s. 547 och ”De tio vittnena” NJA 2010 s. 151.
HD redogör därefter för de processuella rättigheter som en misstänkt har och som var relevanta i fallet. Det rör sig främst om en rätt till försvarare, rätt att träffa försvararen, rätt att ha försvararen närvarande under förhör och rätten att få information om sin rätt att inte behöva yttra sig eller i övrigt medverka till utredningen. Det kan konstateras att den i målet aktuella personen inte kom i åtnjutande av någon av dessa rättigheter innan han besvarade frågorna under husrannsakan.
Frågan som HD hade att ta ställning till var således om och hur bristerna vid uppgiftslämnandet inför kroppskameran skulle påverka tillåtligheten av beviset.
HD konstaterar att rättsläget enligt Europakonventionen innebär att det inte finns en skyldighet att avvisa bevisning som tillkommit i strid med rätten till försvarare. Bedömningen enligt Europakonventionen ska nämligen inte avse enskilda inslag i bevisföringen utan förfarandet som helhet.
Med detta som utgångspunkt övergår HD till att pröva frågan om bevisningen, även om den inte ska avvisas så som rättsstridigt åtkommen, helt ska frånkännas värde och i så fall avvisas med stöd av 35 kap. 7 § RB eftersom den uppenbart skulle bli utan verkan. HD konstaterar att Europadomstolen har pekat på vissa omständigheter som särskild ska beaktas vid bedömningen av bevis som åtkommits i fall då rätten till försvarare har begränsats. Det rör sig bland annat om huruvida den anklagade var särskilt sårbar när uppgifterna lämnades, om den enskilde har haft rätt att få avvisning av bevisningen prövad i domstol och om bevisningen är en betydande del av den totala bevisningen i målet. HD konstaterar att den helhetsbedömning som ska göras utifrån Europadomstolens riktlinjer är mycket komplex och att en domstols möjlighet att göra den bedömningen utan att först ta del av bevisningen är mycket begränsad. Frågan om vilken betydelse bevisningen ska få ska således i stället bedömas inom ramen för den fria bevisprövningen.
I det aktuella fallet konstateras att den misstänktes processuella rättigheter under förundersökningen hade åsidosatts varför det förelåg en presumtion för att rättegången inte har varit rättvis. För att bryta denna presumtion fick inte den åberopade inspelningen vara den avgörande bevisningen. Detta kunde hovrätten inte ha avgjort utan att först ta del av bevisningen (i sin helhet). Målet återförvisades därför till hovrätten.
HD:s referatrubrik sammanfattar kärnan i avgörandet: Bevisning i form av belastande uppgifter, som en misstänkt har lämnat till polisen i en situation där rätten till försvarare har åsidosatts, ska i regel bedömas inom ramen för domstolens fria bevisprövning.
ANALYS
Avgörandet sätter fingret på en mycket spännande och aktuell frågeställning som delvis utmanar principen om muntlighet, det vill säga att vittnen ska höras muntligt inför rätta och att uppläsning (eller uppspelning) av förhör från förundersökningen som utgångspunkt inte får förekomma. Den frågeställningen står nämligen i fokus för en lagrådsremiss där det lämnas förslag på en utökad möjlighet att i brottmålsprocessen använda förhör från förundersökningen, se lagrådsremissen Utökade möjligheter att använda tidiga förhör av den 8 april 2021. Även om den aktuella situationen, där polisen ställde frågor under husrannsakan och under transport till arresten, inte var ett förhör som man kanske typiskt sett tänker sig, så brukar det sägas att det inte finns några andra umgängesformer mellan en polis och en misstänkt än ett förhör. Med det som utgångspunkt skulle den i målet aktuella situationen träffas av de nya föreslagna reglerna.
Ytterligare en anledning till att avgörandet är synnerligen aktuellt och intressant är en pågående prövning i HD där tillåtlighet av bevisning från kommunikationstjänsten Encrochat har ifrågasatts av försvaret under påstående att den inte åtkommits i behörig ordning (HD:s mål B 2222-21, HD har i skrivande stund inte tagit ställning till frågan om prövningstillstånd). Riksåklagaren har bestridit att prövningstillstånd ska meddelas och bland annat pekat på det nu aktuella avgörandet från HD och anfört att möjligheterna för en domstol att avvisa bevisning är mycket små. En prognos om HD:s avgörande är att – om prövningstillstånd meddelas – bevisningen kommer att tillåtas; något som synes mest förenlig med hittillsvarande praxis.
En intressant fråga i sammanhanget är i vilken utsträckning en processuell allvarlig brist som medför att en förhörsuppgift inte skulle tillåtas som bevisning även påverkar tillåtligheten av annan bevisning som polisen kommit åt med ledning av förhörsuppgifterna. Jag låter ett exempel illustrera. Antag att en ålderssvag misstänkt förhörs under utmattande former (se 23 kap. 12 § RB) om ett sexualbrott utan att han får ha sin advokat närvarande och utan att han informeras om sina processuella rättigheter. Antag vidare att den misstänkte erkänner brottet och att det är enda bevisningen. Det skulle i ett sådant fall gå att argumentera tämligen kraftfullt för att bevisningen i form av erkännandet inte ens skulle få åberopas. Antag nu i stället att samma bristfälliga förhör genomförs men att förhöret inte leder fram till att den misstänkte erkänner. I stället leder förhörsuppgifterna till att polisen hittar en filminspelning av brottet där det med all tydlighet framgår att den misstänkta mannen är den skyldiga. Det är inte självklart att man med samma kraft skulle kunna argumentera för att filminspelningen då inte skulle få åberopas. Inte heller är det särskilt rimligt att bevisvärdet av filmen skulle bli sämre än om filmen hade åtkommits på ett sätt som inte hade föregåtts av processuella brister. Här kan jämföras med den anglosaxiska doktrinen ”Fruit of the poisonous tree”. Den innebär i korthet att all bevisning (”fruit”) som härrör från en olovlig åtgärd (”the poisonous tree”) blir otillåten.
Avslutningsvis kan konstateras att avgörandet är ett tydliggörande av den fria bevisföringen och den fria bevisprövningen och inskärper hur små möjligheter en domstol har att avvisa bevisning. Avgörandet innebär i stor utsträckning att HD vidhåller och vidareutvecklar de principer som fastslagits i äldre praxis.
Av Mikael Kullberg, kanslichef på Statsrådsberedningens granskningskansli.
Ursprungligen publicerad i JP Straffrättsnet.
Publicerad 19 maj 2021
