Vem har talerätt i överprövningsmål avseende offentlig upphandling?

Vem har egentligen talerätt i överprövningsmål inom offentlig upphandling? Den frågan redogör advokaterna Olof Larsberger och Anton Johansson på Kastell Advokatbyrå för i sin artikelserie om överprövningsprocessen. I den här texten, som är en sammanfattning av en av artiklarna, diskuteras de två rekvisiten som stadgas i 20 kap. 4 § LOU: Vem räknas som leverantör och kan denne leverantör anse sig ha lidit skada eller komma att lida skada vid ett eventuellt upphandlingsfel? I tidigare kammarrättspraxis har begreppet leverantör varit rörligt men i och med HFD 2017 ref. 62 har man återigen återgått till definitionen av leverantör i 1 kap. 16 § LOU och istället har frågan om en subjektiv skada fått en större plats i bedömningen.

I 20 kap. 4 § lagen om offentlig upphandling (LOU) regleras när en ansökan av leverantör får överprövas av en förvaltningsdomstol. De rekvisit som måste uppfyllas för att få till en prövning är att den sökande måste vara en leverantör i lagens bemärkelse samt att denna leverantör måste anse sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada av ett påstått LOU-fel 

Vem ska då anses vara leverantör? I 1 kap. 16 § LOU framgår att en leverantör är någon som tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader på marknaden. Det är en bred definition och att ställa frågan vem som inte betraktas som leverantör enligt lagen är enklare att svara på, det är fysiska personer som inte bedriver näringsverksamhet. I tidigare praxis från kammarrätter har definitionen begränsats men Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) satte ner foten i HFD 2017 ref. 62 och återgick i målet till lagstiftningens definition av begreppet ”leverantör”.

Vi går vidare till det andra rekvisitet, skaderekvisitet. Det är ett subjektivt skaderekvisit vilket innebär att det räcker att leverantören anser att den har lidit skada eller kan komma att lida skada, inte att leverantören faktiskt har gjort det. Domstolar går vanligtvis inte in och ifrågasätter påstående om skada i den mån motparten (kan vara en upphandlande myndighet och/eller vinnande anbudsgivare) inte ifrågasätter den sökande leverantörens talerätt 

Tillbaka till HFD 2017 ref. 62, efter att frågan om vem som anses vara leverantör avhandlats tog domstolen ställning till om leverantören som klagat verkligen tagit skada av ett påstått LOU-fel. I målet hade leverantören inte varit intresserad av ramavtalet som upphandlades och HFD framhöll då att en leverantör ska, för att få en viss upphandling överprövad, ha eller ha haft ett intresse av att faktiskt tilldelas kontraktet i upphandlingen. Här visar HFD att upphandlingsrättslig överprövning inte är öppen för alla leverantörer och att en leverantör inte kan påstå sig ha haft vilka skador som helst, trots att det rör sig om ett subjektivt skaderekvisit. Leverantören ska även ha haft ett faktiskt intresse av det aktuella kontraktet eller ramavtalet för att med fog kunna anse sig lida eller ha kunnat lida skada av ett påstått LOU-fel.

I och med HFD 2017 ref. 62 har det i talerättsfrågan skett en förskjutning av fokus från leverantörsrekvisitet till det subjektiva skaderekvisitet. Det är den sökandes intresse av det aktuella kontraktet eller ramavtalet som avgör om sökanden kan ha skäl att anse sig ha lidit skada och inte om den sökande är leverantör eller inte. Materiellt sett är frågeställningarna identiska. Olof Larsberger och Anton Johansson anser dock att frågan trots det har betydelse. För det första framhåller de att en sakprövning tar längre tid och är mer omfattande än en prövning av bristande talerätt och för det andra så är det inte alla överprövningsmål där skada utgör ett rekvisit för ingripande. En ogiltighetstalan som grundas på påstående att aktuellt avtal är resultatet av en otillåten direktupphandling ska bifallas i den mån påståendet får gehör i domstolen, se 20 kap. 13 § st. 1 p. 1 LOU. En objektiv skada behöver inte visas eller ens påstås. Enligt Larsberger och Johansson är det därför särskilt viktigt i liknande mål att det subjektiva skaderekvisitet faktiskt tas på allvar vid en prövning av talerätt. Om en leverantör saknar intresse av ett visst, redan ingånget, avtal har denne inte heller ett legitimt intresse av att få till en sakprövning för att få avtalet ogiltigförklarat 

Sammanfattningsvis framhåller Larsberger och Johansson att domstolsdörrarna i upphandlingsrättsliga överprövningsmål inte är öppna för alla och att även ”access to justice” har sina begränsningar i dessa mål.

Detta är en sammanfattning av JP Upphandlingsnets analys som är skriven av Olof Larsberger och Anton Johansson. Vill du ta del av hela analysen? Läs då mer om JP Upphandlingsnet och skaffa ett gratis testkonto här >  

Publicerad 20 apr 2021