Två intressanta EU-domar om övergång av verksamhet
EU-domstolen har under 2020 avgett två mycket intressanta domar där man tolkat EU-reglerna om övergång av verksamhet. Målen handlar dels om övergång av verksamhet i bussbranschen, dels om vad som händer med anställningsavtalen när en verksamhet delas upp och övertas av flera företag. Domarna och dessas betydelse analyseras av JP Infonets expert Dan Holke.
Reglerna för vad som händer med anställningsavtalen när en verksamhet eller en del av en verksamhet övergår till en ny arbetsgivare är av stor praktisk betydelse. Många verksamheter upphandlas idag, inte minst offentligt finansierad verksamhet, och det är då en viktig fråga vad som händer med den personal som arbetar i verksamheten. I svensk rätt regleras frågan i 6 b § lagen om anställningsskydd (LAS) och i 28 § medbestämmandelagen (MBL).
På EU-nivå regleras frågan i direktiv 2001/23/EG om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter. Det direktivet är i sin tur en kodifiering av det ursprungliga direktivet om verksamhetsövergångar, direktiv 77/187/EEG.
Det finns flera domar från EU-domstolen där domstolen tolkat vad som krävs för att det ska vara frågan om en övergång av verksamhet i direktivets mening. Av denna praxis framgår att det inte är tillräckligt att bara arbetsuppgifterna övertas. Den avgörande frågan är om verksamheten har bevarat sin identitet eller inte. När domstolen avgör den frågan gör den en helhetsbedömning av en rad olika kriterier. Man brukar tala om Spijkers-kriterierna efter det mål i domstolen där denna princip fastslogs första gången. Omständigheter som domstolen tar hänsyn till är om materiella och/eller immateriella tillgångar har tagits över, om huvuddelen av personalen tagits över, om kunderna tagits över, hur lika verksamheterna är och om verksamheten legat nere. När man bedömer om personalen tagits över tar man hänsyn både till antal och till kompetens, särskilt om nyckelpersoner tagits över. Det måste också vara frågan om en stabil verksamhet, att bara överta ett projekt är normalt inte tillräckligt.
I vilken juridisk form övergången har skett spelar ofta ingen roll. Det kan vara frågan om att verksamheten säljs, att den läggs ut på entreprenad, byte av entreprenör eller att en verksamhet som varit utlagd på entreprenad återtas i egen regi, byte av arrendator eller i vissa fall att verksamheten övergått helt formlöst.
Om det är frågan om en övergång av verksamhet följer de anställda automatiskt med över till den nya arbetsgivaren, 6 b § LAS. Det gäller dock inte om en anställd motsätter sig det, det vill säga tackar nej. Anställningsavtalet övergår alltså i befintligt skick till den som driver verksamheten vidare. Om den tidigare arbetsgivaren varit bunden av kollektivavtal övergår även kollektivavtalet till den nye arbetsgivaren om denne inte redan är bunden av kollektivavtal för arbetet, 28 § MBL. Lagen innebär också ett skydd mot försämringar av anställningsvillkoren i samband med övergången och en tid därefter.
ÖVERGÅNG AV VERKSAMHET I BUSSBRANSCHEN
Som nämnts är en viktig omständighet när man bedömer om det är en övergång av verksamhet huruvida personalen har följt med till den som driver verksamheten vidare.
I ett finskt mål från 2001 (Liikenne, C-172/99) fann dock EU-domstolen att busstrafik inte är en verksamhet som i huvudsak baserar sig på arbetskraft eftersom den kräver omfattande material och anläggningar. Eftersom några materiella tillgångar, det vill säga bussarna, inte hade övertagits i det målet fann domstolen att det inte kunde vara frågan om en övergång av verksamhet. Detta trots att cirka tre fjärdeldelar av chaufförerna följde med över till den nya arbetsgivaren.
Denna tolkning av reglerna har inneburit att övergång av verksamhet i bussbranschen ofta inte ansetts vara en övergång av verksamhet i direktivets mening. Det är nämligen ovanligt att den nya entreprenören övertar bussarna från den som tidigare drivit verksamheten. Bussarna är ofta för gamla, för farliga för miljön eller leasas. Denna rättspraxis har bland annat fått till följd att busschaufförer som arbetat som busschaufförer i 30 år kunnat bli provanställda som busschaufförer, AD 2010 nr 61.
En tysk domstol ifrågasatte dock domen från 2001 och ställde 2018 en ny fråga till EU-domstolen om tolkningen av direktivet. Målet (C-298/18) gällde upphandling av busstrafik i ett distrikt i Tyskland. De tekniska krav som beställaren uppställde på bussarna omöjliggjorde att de gamla bussarna kunde övertas. De var för gamla, uppfyllde inte de miljökrav som ställdes upp och var inte handikappanpassade. Det var inte heller nödvändigt att överta bussgaragen och deras tjänster för att kunna bedriva verksamheten. Beställaren ställde vidare åtskilliga krav på chaufförernas kompetens och yrkeskunnande. De skulle bland annat ha god kunskap om busslinjer, vägar, rutter och tidtabeller i det aktuella området, kunskaper som i huvudsak enbart de chaufförer som tidigare kört aktuella linjer hade. Mot den bakgrunden frågade den tyska domstolen om det var rimligt att bara fästa avseende vid om materiella tillgångar hade övertagits eller ej.
EU-domstolen börjar med att redogöra för sin rättspraxis och att det ska ske en helhetsbedömning av en rad olika omständigheter. Vilken betydelse som ska tilläggas de olika kriterierna varierar med hänsyn till den verksamhet som bedrivs. Domstolen menar att den tidigare domen inte innebär att ett övertagande av bussarna är ett absolut villkor för att det ska kunna vara fråga om en övergång av verksamhet. Man pekar på att det i det tyska målet inte varit vare sig ekonomiskt eller juridiskt möjligt för övertagaren att överta de gamla bussarna. I den situationen är det inte ett hinder att bedöma situationen som en övergång av verksamhet trots att inga bussar övertagits.
Domstolen konstaterar sedan att den busstrafik som övertagits bedrivs på i huvudsak samma sätt av den nya entreprenören, att verksamheten inte avbrutits och att den till största delen bedrivs på samma linjer och för samma passagerare som tidigare. Man pekar därefter på att merparten av chaufförerna övertagits och att det är en omständighet som ska beaktas. Domstolen pekar också på att den personal som tagits över av den nya entreprenören har tilldelats identiska eller liknande arbetsuppgifter samt att dessa personer besitter särskilda kvalifikationer och färdigheter som är absolut nödvändiga för att verksamheten ska kunna fortsätta utan avbrott.
Sammanfattningsvis besvarar EU-domstolen frågan så att när en verksamhet som fordrar betydande verksamhetstillgångar upphandlas, men där det på grund av rättsliga, miljömässiga eller tekniska krav som upphandlaren ställer inte är möjligt att överta sådana tillgångar, så kan det ändå vara frågan om en övergång av verksamhet. Omständigheter som domstolen pekar på då har betydelse är bland annat om merparten av personalen har tagits över och om verksamheten har fortsatt utan avbrott.
Min tolkning av domen är att EU-domstolen nu insett att den tidigare domen från 2001 inte är rimlig och att domstolen ansträngt sig för att förändra rättsläget utan att låtsas som att den domen helt enkelt är olycklig och överspelad. Övertagande av busstrafik ska i fortsättningen bedömas enligt vanliga regler där det ska göras en helhetsbedömning. När busstrafik upphandlas torde det i praktiken vara mycket vanligt att det inte är möjligt att överta bussarna men att en majoritet av personalen följer med över. Därför kommer i framtiden många upphandlingar av busstrafik vara att bedöma som övergång av verksamhet. Domen torde också ha betydelse för upphandling av annan kontinuerlig verksamhet som kräver avsevärda materiella resurser, exempelvis avfallshantering.
NÄR VERKSAMHET ÖVERTAS AV FLERA
En fråga som diskuterats men som aldrig prövats i EU-domstolen eller i Arbetsdomstolen är vad som händer med de anställda om en verksamhet splittras upp så att vissa delar övertas av ett företag och andra delar av ett annat. EU-domstolens mål C-344/18 handlar om ett sådant fall. Målet kommer från Belgien och handlar om en person som arbetade i städbranschen. Hennes arbetsgivare skötte städning och underhåll av olika lokaler i staden Gent. Verksamheten var uppdelad i tre kategorier. Efter en upphandling övertogs verksamheten avseende två av kategorierna av ett företag och verksamheten avseende den tredje kategorin av ett annat. Enligt arbetstagarens gamla arbetsgivare övergick 85 procent av arbetstagarens tidigare verksamhet till ett bolag och 15 procent till ett annat.
Den belgiska domstolen ansåg att det skett en övergång av verksamhet i det aktuella fallet och frågade EU-domstolen vilka konsekvenser det skulle få i denna situation. Den belgiska domstolen pekade på tre alternativ;
- att anställningsavtalet skulle övergå på båda övertagarna i proportion till den verksamhet som den anställde tidigare arbetat i respektive verksamhet,
- eller att anställningen i sin helhet skulle övergå till den arbetsgivare som bedrev den verksamhet där arbetstagaren huvudsakligen utfört sitt arbete,
- eller att anställningsavtalet inte skulle övergå alls i denna situation.
EU-domstolen konstaterar att syftet med direktivet är att skydda arbetstagarnas rättigheter vid byte av arbetsgivare och att se till att arbetstagarna kan fortsätta sin anställning hos den nye arbetsgivaren på samma villkor som tidigare. Man måste dock också ta hänsyn till förvärvarens intresse av att kunna göra anpassningar och omställningar som är nödvändiga för verksamheten.
Domstolen konstaterar att om det har fastslagits att det är frågan om en övergång av verksamhet så saknar det betydelse om verksamheten övergått på en eller flera förvärvare. Det innebär att alternativ tre ovan inte kan bli aktuellt eftersom det skulle innebära att direktivet helt åsidosattes.
Domstolen menar att om direktivet skulle tolkas så att hela anställningsavtalet övergår på den av förvärvarna som bedriver verksamhet där arbetstagaren huvudsakligen har arbetat så skyddas arbetstagarens intressen. Men en sådan tolkning anser domstolen inte tar tillräcklig hänsyn till förvärvarens intresse som då riskerar att få överta en heltidsanställning trots att arbetstagaren skulle arbeta deltid.
Då återstår bara att tolka direktivet så att anställningsavtalet övergår på var och en av förvärvarna i proportion till omfattningen av det arbete som den berörde arbetstagaren utför. Det är den nationella domstolen som ska bedöma hur anställningsavtalet eventuellt skulle kunna delas upp. Den kan då beakta antingen det ekonomiska värdet av de verksamheter som arbetstagaren arbetar inom eller den tid som arbetstagaren faktiskt ägnar åt respektive verksamhet.
Domstolen inser dock att en sådan uppdelning av anställningsavtalet många gångar kan vara problematisk. Domstolen fastslår därför att denna regel endast gäller om det är praktiskt möjligt att dela upp anställningsavtalet och om uppdelningen inte leder till en försämring av arbetsvillkoren eller ett åsidosättande av skyddet för de rättigheter som arbetstagarna garanteras i direktivet. Det är den nationella domstolen som ska bedöma den frågan. Om en uppdelning av anställningsavtalet inte är möjlig eller om en sådan uppdelning skulle påverka arbetstagarens rättigheter negativt ska förvärvaren eller förvärvarna anses ansvariga för att anställningsavtalet upphör, även om det är arbetstagaren själv som säger upp sig. Arbetstagaren kan då kräva ersättning av förvärvaren eller förvärvarna.
Min slutsats av domen är att EU-domstolen tycker det är svårt att fastslå en generell regel som ger ett tillfredsställande resultat i alla de situationer som kan uppstå. Ingen av de tre lösningar som den belgiska domstolen anger är perfekt. Även den lösning som domstolen slutligen fastnar för är problematisk och kommer inte sällan att leda till försämringar för arbetstagaren. Den regel som domstolen uppställt är därför inte lätt att tillämpa i praktiken utan riskerar att leda till svårbedömda tvister. Det enda sättet att undvika det är att parterna förhandlar fram lämpliga lösningar i dessa situationer. Möjligen inser även EU-domstolen att det är den bästa lösningen och har därför formulerat en regel som ska stimulera parterna att komma överens.
Av Dan Holke, arbetsrättsjurist och tidigare VD för LO-TCO Rättsskydd AB.
Ursprungligen publiceras i JP Arbetsrättsnet.
Publicerad 23 feb 2021
